Chiaramente, il fatto che la capacità legale sia un diritto umano universale non può portare a concludere automaticamente che esso sia anche un diritto assoluto; le restrizioni alla capacità legale sono ammesse, infatti, anche in questo nuovo paradigma, in quanto l’esercizio dei diritti richiede comunque una certa consapevolezza di sé [57] . Tuttavia, se il binarismo ottocentesco viene meno, muta inevitabilmente non solo la prospettiva con la quale riferirsi alla capacità, secondo quanto appena osservato, ma anche quella attraverso cui valutare la legittimità delle misure di protezione. Da un lato, l’abrogazione delle previsioni completamente ablative della capacità d’agire, così come quella delle misure comunque incapacitanti, diviene necessaria. Dall’altro, gli istituti giuridici che non presentino tali caratteristiche devono sempre assicurare che la persona mantenga il controllo sull’esercizio dei propri diritti, nonché supportarla nel processo decisionale, senza poter mai prescindere dal rispetto della sua volontà e preferenze [Gooding 2013; Kohn 2021]. Non va dimenticato, infatti, che l’individuo è e rimane capace anche qualora si renda necessaria l’adozione di strumenti di supporto. In questo mutato quadro concettuale, cambia pertanto la questione assunta come centrale sul piano giuridico: non la titolarità della capacità (che dev’essere indiscussa) e, conseguentemente, dei diritti, ma la presenza e la legittimità delle misure che ne regolino l’esercizio.

Tale prospettiva, che sul piano teorico pare richiamarsi a una concezione sostantiva dell’autonomia, richiede anche di effettuare una valutazione normativa dei contesti (fisici e relazionali) in cui un individuo si trova, al fine di consentire a quest’ultimo un esercizio libero ed effettivo della propria capacità legale. Per questo, è necessario non solo garantire ¶{p. 364}la presenza delle condizioni abilitanti della capacità, quali possono essere gli strumenti – necessariamente plurali – di sostegno, ma anche prevedere salvaguardie che assicurino l’assenza di coercizione e di influenza indebita.

Alla luce di quanto osservato, le indicazioni provenienti dall’articolo 12 assumono fondamentale importanza anche ai fini della garanzia dell’eguale diritto delle persone con disabilità di vivere nella comunità con la stessa libertà personale e di scelta delle altre persone. Lo si evince, in particolare, in relazione alla permanenza all’interno degli istituti, qualora essa avvenga contro la volontà dell’interessato, o prescindendo dal suo consenso, sostituito da quello del legale rappresentante. Appare evidente, infatti, come tanto il divieto di procedere alla completa ablazione della capacità legale della persona con disabilità previsto dalla CRPD, quanto i correlati limiti ivi posti al potere di sostituzione, mal si concilino con l’istituzionalizzazione non volontaria. Invero, anche qualora un individuo sia sottoposto a misure limitative della sua capacità legale, in alcun modo l’articolo 12 legittima a prescindere dalla sua volontà e preferenze, a considerare queste ultime espressione di meri capricci o desideri, o ad agire in senso ad esse contrario; piuttosto, dovrà esserne garantita la piena valorizzazione. Inoltre, ai sensi dell’articolo 12, dovranno essere sottoposte ad attento scrutinio anche le preferenze espresse dal soggetto all’interno delle strutture in oggetto, in quanto l’eventuale carattere istituzionalizzante delle stesse – da accertarsi in concreto, secondo i parametri individuati nelle Guidelines on Deinstitutionalization, Including in Emergencies – potrebbe favorire la presenza di forme di influenza indebita.

La prospettiva accolta dall’articolo 12 dialoga con alcune recenti tendenze giurisprudenziali. Per esempio, sul piano sovranazionale la Corte Europea dei Diritti Umani non ha mancato di affermare in più occasioni che la dichiarazione di incapacità legale assoluta viola il principio di proporzionalità, e come tale è contraria alla Convenzione europea dei diritti umani (CEDU). Inoltre, ad avviso della Corte, l’istituzionalizzazione non volontaria che consegua a una dichiarazione di totale o parziale incapacità può presentare profili di contrarietà all’articolo 8 della medesima Convenzione, che tutela il rispetto del diritto alla vita privata e familiare [58] . La valutazione relativa alla legittimità della procedura in oggetto deve guardare al concreto bilanciamento tra la protezione dell’individuo e la garanzia della sua libertà, nell’ambito di un procedimento all’interno del quale il coinvolgimento della persona interessata assume carattere inde¶{p. 365}fettibile e il rispetto dei suoi diritti, unitamente a quello della sua volontà e preferenze, deve sempre essere garantito.

In questa prospettiva, interessanti sollecitazioni provengono anche dall’ordinamento italiano, ove la giurisprudenza, oltre a muovere nella direzione del superamento del binarismo tra capacità e incapacità che si è già avuto modo di ricordare, ha rimarcato anche la particolare pregnanza assunta dall’audizione della persona interessata nel procedimento diretto all’attivazione dell’amministrazione di sostegno. L’audizione serve infatti ad accertare l’eventuale volontà contraria del soggetto interessato dalla misura di protezione, sì da salvaguardare il suo diritto di autodeterminazione [59] . La giurisprudenza ha osservato inoltre come le dichiarazioni della persona beneficiaria di una misura di protezione debbano essere tenute in considerazione anche nel caso in cui essa manifesti la propria opposizione all’applicazione di tale misura, qualora la sua posizione sia espressa con lucidità; infine, ritiene che debba essere vagliata la viabilità degli strumenti alternativi che siano stati proposti [60] .

Orbene, se con tutta probabilità il richiamo alla lucidità rende evidente l’utilità delle precisazioni effettuate dal Comitato CRPD in merito alla distinzione tra capacità mentale e capacità legale al fine di prevenire discriminazioni al riguardo, tuttavia pare difficile non rinvenire anche in questo indirizzo giurisprudenziale un deciso orientamento diretto al riconoscimento della centralità della volontà e delle preferenze dell’individuo. Parimenti, è nitido il richiamo all’importanza di garantire la pluralità degli strumenti di supporto e di assicurare l’effettività del diritto di scelta della persona interessata. Si può dunque ritenere che la CRPD si inserisca in un processo di trasformazione che va oltre il dato normativo, per riguardare i diversi formanti del diritto e, più in generale, la stessa cultura giuridica. Al contempo, va rimarcato come sia proprio la portata precettiva dell’articolo 12 a rivelare l’indefettibilità, oltre che l’urgenza, di procedere a quegli interventi normativi, tanto di carattere riformista quanto di tipo abolizionista, che consentano di dare concreta attuazione al diritto umano alla capacità legale universale.