Nel nuovo paradigma, il diritto è chiamato a interferire nella sfera di azione del soggetto non più in chiave «contenitiva», ma al fine di garantirne la libertà e di promuoverne l’autonomia, tanto creando le condizioni per l’esercizio dei diritti, quanto attraverso la predisposizione di concrete forme di supporto. Ciò rende evidente come la CRPD richieda l’abbandono della prospettiva individualista sul soggetto, a favore di una che sia incentrata sulla relazionalità [26] . È appunto a tale mutamento di prospettiva sul piano teorico che dev’essere rapportata la transizione dalla sostituzione a un sostegno (o supporto), che costituisce un’estrinsecazione necessaria del diritto alla capacità legale universale, quando non il suo elemento qualificante [27] .

Si tratta del secondo nodo concettuale relativo all’articolo 12, probabilmente il più dibattuto in dottrina. La posizione adottata al riguardo dal Comitato CRPD è chiara: nel riaffermare la capacità legale universale, l’organismo internazionale aderisce alla «filosofia del supporto» [Flynn e Arstein-Kerslake 2014, 124] e, su tale base, pone in capo agli Stati parte l’obbligo di prevedere misure appropriate di sostegno all’esercizio della capacità legale – in ogni caso in cui quest’ultimo si renda necessario – nonché quello di individuare misure di salvaguardia. Il Comitato nega recisamente che sia possibile contemplare modalità di sostituzione dell’interessato in relazione alle scelte che lo riguardano e, di conseguenza, che gli istituti diretti alla sua totale incapacitazione siano legittimi.

A fronte della posizione espressa dal Comitato, e nonostante la volontà di escludere la sostituzione sia riscontrabile anche analizzando i lavori preparatori [28] , parte della dottrina non ha mancato di sollevare alcune perplessità. In primo luogo, si interroga sull’ammissibilità di un processo ¶{p. 354}decisionale sostitutivo, seppur di carattere residuale [29] . Taluni sostengono infatti che in alcuni casi, per quanto marginali (come lo stato vegetativo o le circostanze in cui sia richiesto un supporto ad alta intensità), non si possa evitare di abbandonare il supporto per ricorrere alla sostituzione, pena la messa in scena di una finzione giuridica [30] . Inoltre, la dottrina si chiede secondo quali modalità debba essere fornito il supporto, ossia come declinare in concreto la previsione in base alla quale gli Stati parte devono adottare le misure (sempre temporanee e rivedibili, secondo quanto prescritto dall’art. 12, par. 3) atte a favorire l’accesso delle persone con disabilità al sostegno da esse richiesto per l’esercizio della propria capacità. Infine, più di recente la dottrina si è soffermata anche sui profili dell’influenza indebita e del conflitto di interessi, contestando la visione per certi versi irenica che, talvolta, sembra sottesa al principio del supporto [31] .

Orbene, se pure le obiezioni mosse pongono questioni di indubbio rilievo, sembra tuttavia che la polarizzazione del dibattito e la mancanza di chiarezza concettuale che ne è alla base abbiano contribuito a dare luogo ad alcuni fraintendimenti, forse acuiti dalla formulazione ambigua dell’articolo 12. Ciononostante, dall’analisi congiunta dell’articolo 12 e del General Comment n. 1 è possibile trarre utili indicazioni in merito al perimetro che deve essere rispettato.

Innanzitutto, è indubitabile come la presunzione di capacità e il sostegno al suo esercizio siano e debbano essere considerate la norma. Parimenti, non può essere sollevato dubbio alcuno sul fatto che la volontà e le preferenze della persona costituiscano il fulcro di tale sistema. Questo significa che la richiesta, l’accettazione e la designazione dei supporti alla capacità sono tenute a rispondere alla volontà e alle preferenze del singolo, il quale mantiene su di esse un indefettibile potere di scelta. Ciò implica anche che i supporti concretamente disponibili debbano essere molteplici, accessibili (sì da garantire l’effettività del diritto alla scelta del supporto) e configurarsi come concrete modalità di superamento dei regimi sostitutivi. Questi ultimi devono intendersi come «any systems whereby: 1) “legal capacity is removed from a person”; 2) a substituted decision maker can be “appointed” against the person’s will; or 3) any decision made by a “substitute decision maker” is based on the objective “best interest” of the person rather than on their “will and preference”» [Series e Nilsson 2018, 365; General Comment n. 1]. A tal fine, sarà necessario tenere conto delle peculiari modalità espressive e di comprensione del soggetto interessato, al quale bisognerà fornire misure di accessibilità e ¶{p. 355}accomodamenti ragionevoli, diretti appunto a facilitarne la manifestazione di volontà. In breve, ai sensi dell’articolo 12, par. 3, gli Stati sono tenuti a realizzare un sistema stratificato di supporto a intensità crescente, mentre è chiara l’inammissibilità degli istituti di protezione ispirati a una logica incapacitante.

Quanto ai casi difficili, ai quali talvolta ci si appella per mettere in discussione la possibilità di implementare il principio del sostegno, assume rilievo quella che la dottrina internazionale individua come distinzione tra substitute decision-making e substitute judgement [Phillips e Wendler 2015]. A ben vedere, infatti, può ravvisarsi una compatibilità con il dettato convenzionale pure in quei casi – che devono però sempre essere considerati come residuali e come eccezioni alla regola – ove la decisione sia presa per la persona, purché ciò avvenga conformemente a una volontà che sia stata precedentemente espressa (ad esempio, all’interno di disposizioni anticipate di trattamento), o che sia comunque ricostruibile avuto riguardo al suo percorso di vita. Quello che si configura come criterio della miglior interpretazione possibile della volontà e delle preferenze della persona interessata deve infatti basarsi sull’evidenza concreta, non può essere in alcun modo speculativo. È dunque bandito ogni riferimento al best interest di tipo oggettivo, chiara espressione di un approccio paternalistico e incapacitante alla disabilità, mentre pare potersi ammettere la configurabilità di quello che, nell’ordinamento italiano, è conosciuto come best interest soggettivo – e che, nei fatti, sembra corrispondere proprio al substitute judgement –, laddove quest’ultimo assume comunque come fondante il principio della centralità della persona interessata, accordando appunto rilievo prioritario alla sua volontà e preferenze [32] .

Infine, il terzo nodo concettuale attiene al profilo delle garanzie. Si tratta di un aspetto che ha ricevuto un’attenzione assai limitata da parte della dottrina [33] , finora interessata in principal modo a rimarcare l’inno¶{p. 356}vatività del paradigma basato sul sostegno. Tuttavia, come si è già avuto modo di osservare, l’articolo 12 non si limita a prevedere la necessità di riconoscere centralità alla volontà e alle preferenze della persona della cui capacità si discute. Ai sensi dell’articolo 12, par. 4, gli Stati parte sono tenuti anche ad assicurare che le misure relative all’esercizio della capacità legale forniscano alla persona interessata garanzie adeguate ed efficaci, in modo tale da prevenire abusi, come conflitti di interessi e influenza indebita [34] .

Se la nozione di conflitto di interessi è nota anche nell’ordinamento italiano, quella di influenza indebita è invece pressoché sconosciuta ai sistemi di civil law. Secondo una definizione offerta dal Comitato CRPD – forse un po’ angusta, ma comunque rilevante ai sensi dell’interpretazione dell’articolo 12, par. 4 – essa ricorre quando la qualità dell’interazione tra la persona di supporto e quella assistita presenta segni di paura, aggressività, minaccia, inganno o manipolazione (cfr. General Comment n. 1, par. 22). Il Comitato CRPD osserva inoltre che le garanzie nell’esercizio della capacità legale devono includere la protezione nei confronti dell’influenza indebita e che è sempre necessario rispettare i diritti, la volontà e le preferenze della persona, compreso il diritto di assumersi rischi e compiere errori (ibidem). Tuttavia, l’organismo internazionale presta scarsa attenzione al profilo dell’operazionalizzazione delle relative tutele.

Ebbene, tale previsione assume rilievo innanzitutto sul piano teorico. Invero, si è già osservato come, riconoscendo che le persone con disabilità possono richiedere un sostegno per l’esercizio della capacità [35] , l’articolo 12 diparta dalla concezione di soggetto autonomo propria della tradizione liberale, aderendo a una prospettiva relazionale. Al riguardo, proprio il par. 4 rivela come non ci si possa esimere dall’adottare una posizione normativa in merito al tipo di influenza esercitata. Si deve ammettere, infatti, che le relazioni di supporto, anche quelle molto strette, presentano rischi particolari, connessi appunto al conflitto di interessi o all’influenza ¶{p. 357}indebita, che in concreto possono caratterizzare l’interazione tra la persona con disabilità e quella di supporto in termini negativi.

Si tratta dunque di comprendere cosa debba essere fatto al riguardo, atteso che il Comitato ONU non si esprime sul punto. Per parte della dottrina, in tali circostanze è necessario rispettare sempre e comunque la decisione dell’interessato; per questo, anche qualora un individuo si trovi all’interno di una relazione abusante, le istituzioni pubbliche devono offrire il supporto che gli consenta di allontanarsi da tale relazione, ma la sua eventuale decisione di farvi ritorno dovrà prevalere [Arstein-Kerslake 2016]. La preminenza della prospettiva del potere pubblico costituirebbe, infatti, una forma di disempowerment della persona con disabilità, che non pare ammissibile anche alla luce dell’apprezzamento neutrale della disabilità richiesto dalla Convenzione ONU.

D’altro canto, c’è invece chi ritiene necessario ricondurre tale circostanza all’«etica dell’autonomia» [Keeling 2022, 53], e su tale base osserva come il modello del supporto richieda non solo di procedere a una comprensione relazionale del sé e dell’autonomia, ma anche dei limiti legittimamente apponibili a quest’ultima. In questa prospettiva, si amplia l’attenzione anche alle condizioni in cui una scelta è esercitata e, su tale base, si ritiene che sia possibile scegliere liberamente di entrare in una relazione oppressiva, ma che la decisione di rimanere al suo interno non possa essere considerata autonoma [36] , poiché l’ambiente è costitutivo dell’autonomia stessa; nelle ipotesi in oggetto, l’intervento pubblico è dunque legittimo, e finanche richiesto.