Cfr. J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, Cambridge, Cambridge University Press, 2019.

G. Palombella e E. Scoditti, L’interlegalità e la ragion giuridica del diritto contemporaneo, in questo volume. A questo scritto si riferiscono anche le citazioni che seguono nel testo, spec. §§ 2 e 4.

Le relative nozioni sono di comune dominio: la teoria monista «originaria» «propugna la supremazia del diritto interno sul diritto internazionale»; quella dualista ritiene che l’ordinamento internazionale sia «separato e distinto dai sistemi giuridici interni»; quella monista «internazionalista» «afferma il pluralismo ma anche l’unità degli ordinamenti giuridici, e nel contempo postula la supremazia del diritto internazionale sui sistemi giuridici interni» (cfr. A. Cassese, Diritto internazionale, Bologna, Il Mulino, 2006, pp. 281-283).

Mi limito a ricordare l’importante voce di M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Paris, Textuel, 1995; Ead., Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998;Ead., Études juridiques comparatives et internationalisation du droit, Paris, Fayard, 2003; Ead., Le pluralisme ordonné, Paris, Seuil, 2006.

M. Delmas-Marty, Recensione a J. Allard e A. Garapon, Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit, in «Critique internationale», 28, 2005, pp. 187-189: 188.

Cfr. il saggio di G. Fiorinelli, Ordinamenti interconnessi. Il contributo dell’interlegalità alla regolazione della rete, in questo volume.

Per tale si può intendere «any fact that embeds normative propositions, and determines the bindingness (adoption-worthiness) of these propositions, by virtue of such an embedment»: per questa definizione cfr. G. Sartor, Legal Reasoning. A Cognitive Approach to the Law, Dordrecht, Springer, 2007, p. 657.

Palombella e Scoditti, L’interlegalità e la ragion giuridica del diritto contemporaneo, cit.

Può trattarsi innanzi tutto di un ordinamento statuale (cfr. ad es. il CLOUD Act statunitense ricordato nel citato saggio di Fiorinelli, p. 417: il provider destinatario di un obbligo di produzione di prove elettroniche disposto da un’autorità statunitense potrebbe presentare una richiesta di annullamento dell’ordine quando questo possa collidere con obblighi contrastanti previsti da uno Stato terzo: cfr. sec 103 (b): «(2) Motions to quash or modify. – (A) A provider of electronic communication service to the public or remote computing service, including a foreign electronic communication service or remote computing service, that is being required to disclose pursuant to legal process issued under this section the contents of a wire or electronic communication of a subscriber or customer, may file a motion to modify or quash the legal process where the provider reasonably believes – (…) (ii) that the required disclosure would create a material risk that the provider would violate the laws of a qualifying foreignment)». Ancora, la rilevanza di più legalità può essere prevista dal diritto sovranazionale (cfr. ad es. art. 45 del regolamento noto come GDPR; inoltre, artt. 15, 16 della Proposta di regolamento del parlamento europeo e del Consiglio relativo agli ordini di produzione e di conservazione di prove elettroniche in materia penale [17.4.2018, COM 2018/225/final]). Può inoltre venire in considerazione un’autorità privata, quando i criteri di azione con i quali essa regola un’attività su scala globale prevedano di considerare situazioni di conflitto con leggi nazionali. Si pensi, quanto al governo della rete Internet, al caso dell’ICANN, che ha emanato un testo di Procedure for Handling WHOIS Conflicts with Privacy Law, in relazione alle questioni che possono sorgere circa la pubblicazione dei dati identificativi di chi registra un dominio in rete.

Ciò può accadere anche nella materia più legata alla sovranità statuale, il diritto penale, ogni qualvolta l’ordinamento straniero sia direttamente o indirettamente preso in considerazione: così accade, ad esempio, quando per la punizione di un fatto commesso all’estero si richieda la cd. doppia incriminazione, cioè ch’esso sia punito anche nel luogo dove è stato commesso; o siano considerate le cause di non punibilità riconosciute dalla lex loci, concretamente prodottesi; o ancora, quando sia espressamente previsto che la pena inflitta e già scontata all’estero per uno stesso fatto sia comunque computata in quella da scontare nello stato che ha proceduto per la seconda volta (cd. Anrechnungsprinzip).

Un’informazione storica di carattere istituzionale, ma completa ed istruttiva (fino al XVIII secolo), in un classico della manualistica di storia del diritto: A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, 1: Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, Giuffrè, 1982, pp. 479-610.

Nella letteratura in lingua italiana cfr. per tutti U. Mattei, Common Law. Il diritto angloamericano, Torino, Utet, 1999, passim e, quanto al ruolo della giurisprudenza, con le puntuali distinzioni fra Stati Uniti e Inghilterra, pp. 214 ss. Per una originale ricostruzione dell’evoluzione storica ottocentesca (nel diritto privato nordamericano) cfr. P. Karsten, Heart versus Head: Judge-made Law in Nineteenth-century America, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1997, nel quale si sottolinea piuttosto la continuità degli atteggiamenti interpretativi che la creatività da parte dei giudici («continuity, not change, characterized the “creative era.”» [ibidem, cap. I, in fine]).

Cfr. una frase conosciuta di Felix Frankfurter, giudice della Corte Suprema statunitense tra il 1939 ed il 1962: «I was indiscreet enough to say that I don’t care what their [of a legislature] intention was. I only want to know what the words mean» (F. Frankfurter, Some reflections on the Reading of Statutes, in «Columbia Law Review», 47, 1947, pp. 527 ss.: 538); nonché O. Wendell Holmes, Collected Legal Papers, New York, Harcourt, 1920. Sulla distinzione fra «textualism» e «literalism» cfr. le spiegazioni di A. Scalia, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton University Press, 1997, pp. 23 ss.

Cfr. in particolare C. Ginzburg e L. Biasiori (a cura di), A Historical Approach to Casuistry. Norms and Exceptions in a Comparative Perspective, London, Bloomsbury Academic, 2018.

Cfr. ad es., nel contest della riflessione sulla prassi decisionale dei tribunali penali internazionali, H. van der Wilt, Equal Standards? On the Dialectics between National Jurisdictions and the International Criminal Court, in «International Criminal Law Review», 8, 2008, pp. 229 ss.

A.R. Jonsen e S.E. Toulmin, The Abuse of Casuistry. A History of Moral Reasoning, Oakland (CA), University of California Press, 1988, pp. 34-35.

L’ordine di conoscenza di tipo dianoetico o discorsivo consiste nel concatenare fra loro gli oggetti della conoscenza mediante giudizi ed argomentazioni (vi appartiene ad es. il principio di non contraddizione; quello di identità appartiene alla conoscenza noetica, cioè intuitiva ma non oggetto di dimostrazione).

Cfr. A. Garapon, Les juges dans la mondialisation: la nouvelle révolution du droit, Paris, Seuil, 2005 (su cui cfr. comunque le considerazioni critiche di Delmas-Marty, Recensione, cit.).

Cfr. M. Cupido, Facing Facts in International Criminal Law, in «Journal of International Criminal Justice», 14, 2016, pp. 1 ss.: 6; cfr. anche D. Jacobs, Positivism and International Criminal Law: The Principle of Legality as a Rule of Conflict of Theories, in J. d’Aspremont e J. Kammerhofer (a cura di), International Legal Positivism in a Post-Modern World, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 451 ss.; J.-L. Halpérin, Profils des mondialisations du droit, Paris, Dalloz, 2009, pp. 275-285, «the casuistic process of analogical reasoning require that courts justify their findings with reference to the assessment of facts underlying previous cases».

«The method of casuistry consists of comparing concrete situations and cases, in order to decide, by inductive reasoning, whether they are governed by the same moral or legal principle» (van der Wilt, Equal Standards?, cit., p. 265). Cfr. anche Id., Domestic Courts’ Contribution to the Development of International Criminal Law: Some Reflections, in «Israel Law Review», 46, 2013, n. 2, pp. 207 ss.: 220-224.

Su questo aspetto si può vedere M. Grabmair e K.D. Ashley, Facilitating Case Comparison Using Value Judgments and Intermediate Legal Concepts, in ICAIL’11 (Proceedings of the 13th Int’l Conference on Artificial Intelligence and Law), New York, ACM, 2011, pp. 161-170.

Cfr. U. Breccia, Teoria generale del diritto, Pisa, Pacini, 2019, pp. 405, 451.

F. Gazzoni, Diritto privato, Napoli, ESI, 81.

Palombella e Scoditti, L’interlegalità e la ragion giuridica del diritto contemporaneo, in questo volume, § 2.

Ibidem, p. 45 (corsivo aggiunto).

Ibidem, p. 37 e p. 49.

A. Scalia e B.A. Garner, Making Your Case. The Art of Persuading Judges, St. Paul (MN), Thomson West, 2008, p. 9.

C-399/11, Melloni v. Ministerio Fiscal, su cui cfr. di recente un commento in V. Mitsilegas e L. Mancano, Melloni: Primacy versus Rights?, in V. Mitsilegas, A. di Martino e L. Mancano, The Court of Justice and European Criminal Law, London, Hart, 2019, pp. 393 ss.

Art. 4 bis 1 (a) e (b) della decisione quadro 2002/584 sul MAE.

La regola generale (art. 4 bis, primo periodo) prevede che «l’autorità giudiziaria dell’esecuzione può altresì rifiutare di eseguire il mandato d’arresto europeo emesso ai fini dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà se l’interessato non è comparso personalmente al processo terminato con la decisione».

Sull’equivocità dello Statuto di Roma su questo aspetto, cfr. per tutti W. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, II ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2017, pp. 285-288.

Cfr. anche quanto precisato dalla Corte EU nel caso Dworzecki (C-108/16, Openbaar Ministerie v. Pawel D., §§ 49-53).

Per questo rilievo cfr. Schabas, An Introduction to International Criminal Court, cit., p. 285, che più oltre commenta: «the fact that common law jurisdictions make a number of exceptions, and allow for such proceedings [=in absentia] where appropriate, shows that this is not an issue of fundamental values so much as one of different practice» (ibidem, p. 286). In realtà il diritto fondamentale non è tanto quello ad essere giudicato in presenza, ma a poterlo scegliere senza pregiudizi per il rispetto dei principi del fair trial (a cominciare dalla presunzione di innocenza).

Si pensi alla lunga discussione sul cosiddetto peculato telefonico, cioè il fatto materiale di chi usi indebitamente il telefono dell’ufficio per effettuare telefonate private: peculato comune; peculato d’uso; abuso di ufficio; mero illecito disciplinare – tutte qualificazioni astrattamente possibili, fra le quali è necessario scegliere.

Cfr. Cupido, Facing Facts,cit., p. 2.

T. Salmi-Tolonen, On the Balance between Invariance and Context-Dependence, in D. Kurzon, e B. Kryk-Kastovsky (a cura di), Legal Pragmatics, Amsterdam-Philadelphia, John Benjamins Publishing, 2018, definisce il contesto come «a matrix that surrounds the event being examined and provides resources for its appropriate interpretation» (ibidem, p. 237). Può trattarsi di un contesto fisico, oppure linguistico, o normativo socio-culturale.

Cfr. A. Jolles, Einfache Formen: Legende, Sage, Mythe, Rätsel, Sprüche, Kasus, Memorabile, Märchen, Witz, Halle, Niemeyer, 1930: sul «caso» (Kasus) cfr. specificamente pp. 171 ss.; la citazione nel testo è a p. 198.

J. Searle, How to derive «ought» from «is», in «The Philosophical Review»,1964, pp. 43-58 (dove si trova la distinzione dei fatti in «brute» o «non institutional» e «institutional»: spec. p. 55). Cfr. un approccio critico in B. Celano, Fatti istituzionali, consuetudini, convenzioni, Roma, Aracne, 2010, spec. la parte I (ove necessari riferimenti anche alla più recente elaborazione di Searle). Cfr. comunque anche la filosofia di M. Ferraris, Manifesto del nuovo realismo, Roma-Bari, Laterza, 2012 (ad es. p. 74 per il riferimento al rapporto fra epistemologia ed ontologia rispetto ai fatti sociali) e soprattutto la cornice disegnata ampiamente in Id., Documentalità. Perché è necessario lasciar tracce, Roma-Bari, Laterza, 2009 (per una serrata critica di Searle spec. capitolo 2).

Inoltre, per una puntualizzazione sul carattere contingente, non decisivo da un punto di vista «sistemologico», della regola (da taluno definita «leggenda») dello stare decisis cfr. Mattei, Common Law, cit., pp. 214 ss e spec. 247-249.

Può essere interessante notare come proprio l’esigenza di distinguere ha attratto l’attenzione di quel filone di studi volto a valorizzare modelli formalizzati di argomentazione giuridica, con particolare riguardo a problemi di decisioni da prendere alla luce di valori rilevanti nella situazione concreta, anche con lo scopo di un’eventuale applicazione computazionale: «our goal is to computationally model the kind of legal reasoning wherein judges address values in the context of specific factual scenarios» (Grabmair e Ashley, Facilitating Case Comparison,cit., p. 161, corsivo aggiunto). Il tema non sarà tuttavia approfondito in questa sede.

Con le parole di Jolles, Einfache Formen,cit., p. 179: «nel caso, considerato come attività dello spirito in cui il mondo è rappresentato come giudicabile e valutabile alla stregua di norme, non vengono soltanto misurate condotte rispetto a norme, ma vieppiù valutate norme verso norme» («Norm gegen Norm»).

Sentenza, fg. 24-25.

Ma è rilievo decisivo: nel giudizio civile la decisione è iuxta alligata et probata.

Cfr. Mattei, Common Law,cit., pp. 250 ss e spec. 274 ss.; sempre utile l’informazione manualistica offerta da G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, III: Ottocento e Novecento, ed. aggiornata a cura di C. Faralli, Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 255 ss. e spec. 269 ss.

Per un inquadramento culturale sia sufficiente richiamare, innanzi tutto, il testo fondamentale di A. Kronman, The Lost Lawyer, Harvard, Belknap Press, 1993.

Prima dell’affermarsi del realismo e nell’opposta prospettiva «formalista», peraltro, anche l’espressione di Langdell, secondo la quale «i casi sono gli unici materiali del laboratorio del giurista» (per i necessari riferimenti cfr. Mattei, Common Law,cit., p. 276, nota 278 e p. 274, nota 271).

G. Palombella, Filosofia del diritto, Padova, Cedam, 1996, pp. 210-213 (211).

Per la precisione, è affermata la «pari importanza nello studio dei casi dell’analisi delle situazioni di fatto rispetto a quella della regola giuridica» (così Mattei, Common Law,cit., p. 284, nota 325 riassume le posizioni di J. Frank).

Quanto al diritto penale, è noto che il principio di legalità (statuale) sembra esprimerne il carattere idiosincratico rispetto al tema della creatività del giudice. Ma è discussione aperta; nella letteratura italiana mi limito ad indicare lo studio di O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Milano, Giuffrè, 2006, e la letteratura ivi citata; inoltre, con diverse sfumature, M. Donini, Fattispecie o «case law»? La «prevedibilità del diritto» e i limiti alla dissoluzione del diritto penale nella giurisprudenza, in «Questione Giustizia», 2018, n. 4, pp. 79 ss.; V. Manes, «Common law-isation» del diritto penale? Trasformazioni del «nullum crimen» e sfide prossime future, in «Cassazione penale», 2017, pp. 955 ss.

Per il significato di queste sfumature, soprattutto nel contesto della moderna dottrina del precedente, cfr. Mattei, Common Law,cit., spec. pp. 235 ss.