Sottolineare l’importanza della riduzione del fatto alle forme elementari può apparire un’ovvietà; e tuttavia è importante sotto due profili: uno strettamente applicativo (4.2), l’altro – che qui interessa sottolineare conclusivamente – di teoria dell’interlegalità (4.3).

Quanto all’aspetto applicativo, può accadere che la prospettiva dalla quale il fatto è qualificato impedisca di considerare adeguatamente il fatto materiale e conseguentemente si definisce un caso non congruente rispetto al fatto. La vicenda Melloni, di cui si è detto in precedenza (supra, § 2.2), ne può esser considerata un esempio: la pretesa di qualificare unilateralmente la vicenda ha sovrastato la constatazione che la fisionomia del caso concreto – l’individuo da tutelare, in una prospettiva, da consegnare all’estero, nella prospettiva (apparentemente) opposta, aveva effettivamente espresso una scelta – poteva rendere compatibili le legalità concorrenti.

Un ulteriore esempio può essere tratto, in questa specifica prospettiva metodologica, dalla vicenda oggetto di apparentemente contrastanti pronunce del Tribunale di Roma, a proposito della cancellazione dei profili «social» di esponenti politici di partiti di estrema destra. È stato segnalato come i giudici abbiano deciso in modo opposto casi simili. Ma con quale procedimento dev’esser stabilita la similitudine del caso? In questo esempio, in cui si dibatte del rapporto fra libertà di manifestazione del pensiero, da un lato, e regole di condotta della Community (private), nonché regole di diritto nazionale, sovranazionale, internazionale rilevanti, dall’altro lato, va anzi tutto premesso che la descrizione del rapporto fra i parametri di qualificazione (libertà di opinione, di associazione, altre regole ordinamen¶{p. 86}tali nazionali e internazionali, regole di autonomia provata) attiene, per l’appunto, al profilo della qualificazione e del bilanciamento e non già del racconto del fatto. Inoltre, non sarebbe sufficiente accontentarsi del riferimento al «profilo social di esponente politico di estrema destra», che fornisce solo un’apparente concretezza tipologica. Si deve considerare quali fossero i fatti rilevanti, desumendoli dagli atti della causa: domande introduttive, memorie, decisioni. Ad esempio, nel giudizio definito con sentenza favorevole alla libertà di associazione il profilo era stato cancellato sulla base di un giudizio sulla natura dell’associazione politica che il giudice non ha ritenuto conforme a quelle regole generali dell’ordinamento che costituiscono limite altrettanto generale all’autonomia privata; e quanto alle allegazioni relative all’utilizzo della piattaforma per diffondere messaggi discriminatori in violazione delle condizioni di utilizzo, sono state ritenute o generiche o comunque inidonee a fondare una misura di autotutela così pervasiva come la chiusura del profilo: un giudizio, dunque, di sproporzione nell’esercizio della «pena privata». Nel giudizio deciso in senso contrario, invece, si trattava di pagine contenenti simboli (non soltanto fascisti, ma) «razzisti» e che «avrebbero incitato all’odio e alla discriminazione»; quanto all’organizzazione ed a suoi membri, sono indicate denunce per apologia del fascismo, enumerati gli esiti di perquisizioni, dalle quali è stato possibile articolare il giudizio che in effetti «il richiamarsi agli ideali del fascismo in numerosissime iniziative pubbliche e pubbliche manifestazioni vale a qualificare» l’organizzazione coinvolta «come “organizzazione di odio” secondo le condizioni contrattuali e gli Standard della Community» [42] ; inoltre, risulta provato che l’organizzazione si sia resa «protagonista di iniziative discriminatorie in danno di rom, migranti e omosessuali e veri e propri “discorsi d’odio”».

Diversamente da quanto – almeno in base alle risultanze degli atti di causa – [43] poteva risultare circa la diversa orga¶{p. 87}nizzazione oggetto della prima pronuncia ricordata, i fatti a sostegno delle condotte oggetto di processo (la chiusura degli account) sono considerati sufficienti ad effettuare il giudizio che i contenuti «postati» sono «illeciti in base a tutto il complesso sistema normativo» rilevante, nazionale e internazionale, nonché «con la vasta giurisprudenza nazionale e sovranazionale» di cui i giudici danno ampio resoconto.

Semplificando e riassumendo, nell’esempio in esame il primo «caso» concerne un’associazione e condotte di cui non è possibile, in base ai fatti di causa, predicare il carattere incompatibile con le molteplici fonti di qualificazione considerate rilevanti; il secondo concerne, al contrario, un’associazione e condotte di cui quel carattere è invece predicabile. È dunque comprensibile che i due «casi» siano decisi in modo diverso.

Resta salva, com’è chiaro, la possibilità di discutere nel merito la congruenza dell’uno o dell’altro giudizio, in fatto o in diritto: ma dev’esser chiaro che, per come risultano, sono decisioni diverse su casi diversi, e non su uno stesso «caso».

Quanto all’aspetto di teoria del diritto, l’importanza del caso si ricollega per l’appunto alla pluralità di qualificazioni possibili da parte di vari ordinamenti che tutti concorrono in questa pretesa di qualificazione senza che sia possibile individuare una relazione di tipo gerarchico. Insomma,

Il rapporto fra identità del caso e molteplici fonti di qualificazione segnala una caratteristica propria delle situazioni interlegali, che non le rende assimilabili sic et simpliciter¶{p. 88} al diritto casistico («case-law») quale sottoinsieme di quest’ultimo.

Il diritto casistico, come idea e come locuzione, esprime la prospettiva secondo la quale la giurisprudenza riveste un ruolo di fonte primaria, indipendentemente dai tributi declamatori concessi alla preminenza del diritto legislativo (statutory law). Non è ovviamente il caso di indugiare qui sulle correnti che hanno percorso il common law in epoca moderna e contemporanea, dal formalismo giuridico di un Langdell al realismo di Holmes e Llewellyn [44] . Tuttavia, utile per comprendere la specificità della prospettiva interlegale in quanto centrata sul «caso» è un rapido confronto con la visione del case-law tipica del «realismo giuridico», secondo la quale il diritto non è espresso tanto dalla regola generale ed astratta, quanto dall’attività del giudice che crea la regola del caso concreto (judge-made law) [45] . In quest’ottica, proprio il comportamento del giudice costituisce il «fatto» oggetto dello studio del diritto [46] .

È noto, del resto, che alcune correnti del realismo (ad esempio Jerome Frank) portano a negare la normatività del diritto, ridotto ai fatti intesi come le decisioni dei tribunali, a loro volta intese come frutto di intuizione piuttosto che di argomentazione e dunque ritenute essenzialmente incontrollabili. Vero è che altri (ad es. Karl Llewellyn) sostengono piuttosto che la decisione è un processo che «avviene entro i confini e secondo i limiti propri della tradizione giuridica, delle abitudini interpretative e delle regole» [47] . Anche ¶{p. 89}quest’opinione, peraltro, si muove nell’ottica del diritto come arte o disciplina di previsione delle decisioni sul caso; l’attenzione alla regola è del tutto in ombra [48] .

In termini significativamente diversi, l’interlegalità è categoria ermeneutica la cui cifra caratterizzante è proprio quella di ammettere e rappresentare una realtà normativa certamente molteplice ma la quale, appunto, possiede una normatività indipendente dalla decisione giudiziale e che, anzi, si impone a quest’ultima. Correlativamente, la situazione interlegale impone di essere riconosciuta come tale: la categoria sottolinea come il criterio di decisione non stia nelle norme astratte ma nelle caratteristiche del «caso».

Nella prospettiva dell’interlegalità, in altri termini, il diritto rilevante si rivela in primo luogo nella sua molteplicità, cioè come diritto composito proveniente da fonti tutte legittimamente concorrenti, in assenza di criteri ordinatori necessari, nella disciplina dei rapporti ai quali si riferiscono (supra, § 1). È l’inclusività – piuttosto che la devoluzione alla decisione giudiziale – il primo «messaggio» culturale che la categoria intende innanzi tutto veicolare.