Il 19 maggio 2020, la Corte costituzionale tedesca (BVerfG) ha stabilito che la sorveglianza delle telecomunicazioni di soggetti non tedeschi fuori dalla Germania viola la Costituzione tedesca [1] . Nella pronuncia, la Corte ha condotto una rassegna costituzionale su alcune disposizioni (Rechtssatzverfassungsbeschwerde) della Legge tedesca sui servizi di intelligence federali [2] , che permettono alle autorità di quel Paese di raccogliere e processare dati relativi alle comunicazioni tra cittadini non tedeschi al di fuori dei confini nazionali [3] . Gli attori in giudizio, un gruppo di giornalisti e ONG, hanno sostenuto che le previsioni della legge (BNDG) violino il loro diritto alla privacy e la libertà di stampa [4] .

Il governo ha obiettato di non essere vincolato dalla Legge fondamentale tedesca quando svolge attività di ¶{p. 218}sorveglianza su individui stranieri in territorio estero [5] . Ciononostante, la Corte ha riscontrato la violazione degli articoli 5 e 10 della Costituzione tedesca e ha stabilito che il legislatore dovrebbe rivedere le disposizioni in essere in conformità con la Legge fondamentale tedesca entro il 31 dicembre 2021 [6] .

Il ragionamento della Corte investe diversi aspetti cruciali della tutela dei diritti umani sia a livello europeo, sia a livello internazionale. La più importante fra tali questioni è se il governo federale tedesco sia vincolato dalle disposizioni presenti nella Costituzione tedesca, quando questa coinvolge i diritti dei cittadini stranieri al di fuori del territorio tedesco. Riferendosi alla disciplina internazionale dei diritti umani, la Corte ha argomentato in senso positivo, proponendo tre principali argomenti in favore della responsabilità del governo federale tedesco in terra straniera, soprattutto in base all’interpretazione dei paragrafi 2 e 3 dell’art. 1 della Costituzione tedesca [7] .

Conformemente all’art. 1(3) della Legge fondamentale, la Corte ha reputato che le Corti tedesche sono estensivamente vincolate ai diritti umani previsti nella Costituzione della Germania, senza limitazione al territorio tedesco (Staatsgebiet) o ai cittadini del Paese in esame (Staatsvolk) [8] . In questo contesto, citando la genesi della Legge fondamentale e facendo uso di un’interpretazione teleologica, la Corte con chiarezza ha messo in risalto che la Costituzione mira a una lettura estensiva dei diritti fondamentali, ancorati alla dignità umana stessa [9] .

Inoltre, alla luce del secondo paragrafo dell’art. 1 e del preambolo, in base all’opinione della Corte, la Legge fonda¶{p. 219}mentale riconosce che i diritti umani inviolabili e inalienabili costituiscono la base di ogni comunità, della pace e della giustizia nel mondo [10] . In questo modo, i diritti garantiti dalla Legge fondamentale sono collocati nel contesto delle garanzie dei diritti umani internazionali. Ciò richiede che i diritti previsti dalla Legge fondamentale siano interpretati alla luce degli obblighi di diritto internazionale che ricadono sulla Germania [11] .

Infine, secondo la Corte, i nuovi sviluppi tecnologici e le loro applicazioni richiedono una lettura estensiva del paragrafo 3 dell’art. 1, al fine di affrontare le minacce ai diritti fondamentali e gli sbilanciamenti nei poteri che ne derivano [12] . Questo conduce al fatto che le autorità tedesche sono soggette a obblighi provenienti dalla disciplina internazionale dei diritti umani, a prescindere dal territorio, nel contesto delle nuove tecnologie che offrono servizi transfrontalieri [13] . In altre parole, una simile lettura estensiva della Costituzione tedesca è motivata in modo particolare in relazione ai nuovi sviluppi tecnologici che permettono ai poteri statuali di spingersi in Paesi terzi.

La sentenza citata può essere considerata come un chiaro esempio di argomentazione inter-legal. Pertanto, questo scritto mira ad analizzare la pronuncia dalla prospettiva della interlegalità [14] , attraverso un percorso in tre stadi: (i) assumere il punto di vista della vicenda – il caso concreto – sottoposta a giudizio, (ii) individuare le normatività pertinenti al caso, (iii) valutare le richieste di giustizia originate dal caso [15] . Lo scopo è quello di fornire ai giudici un metodo analitico per l’applicazione dei principi dell’inter-legality. ¶{p. 220}

Si noti che non esiste relazione gerarchica tra i tre pilastri dell’analisi. Essi sono correlati l’un l’altro e si rapportano dinamicamente. Comunque, il punto di vista della vicenda è il nodo essenziale dell’inter-legality [16] , per cui l’analisi inizierà da questo elemento. Considerato che occorre preliminarmente individuare le relevant normativities, l’aspetto delle demands of justice chiuderà il ragionamento. Infine, saranno svolti alcuni rilievi conclusivi.

Il concetto di inter-legality si concentra principalmente sul punto di vista della vicenda [17] . Palombella individua l’essenzialità del focus del caso in esame nel modo che segue:

Il focus del caso, cioè la prassi di sorveglianza strategica operata dal Servizio federale di intelligence, potrebbe essere brevemente riassunto come un processo articolato nei seguenti cinque stadi: (i) accedere ai dati relativi alle telecomunicazioni tramite intercettazione del segnale da reti di telecomunicazione, (ii) impiegare la diversion of data o altri metodi di intercettazione «initiating a multi-step and fully automated process of sorting and analysis», e come conseguenza, filtraggio dei dati (sistema di filtraggio DAFIS), (iii) raccogliere e conservare tutti i dati relativi al ¶{p. 221}traffico che residuano dall’applicazione di un sistema filtro senza adoperare alcun selettore [19] , (iv) passare in rassegna i dati manualmente, qualora rilevanti per il Servizio federale di intelligence, (v) cooperare con altri servizi di intelligence [20] . In particolare, il sistema di filtraggio è al centro della discussione tra le parti in causa. Nonostante il Servizio di intelligence federale abbia alcuni parametri utili a identificare dati relativi a persone collegate alla Germania o a cittadini tedeschi, «it is unknown how many telecommunications process are falsely categorized as purely foreign telecommunications» a causa dell’impiego di servizi di intermediazione situati all’estero o tramite l’uso di hotspot [21] . I problemi del sistema di filtraggio, dunque, originano almeno in parte dalle particolarità tecniche dello strumento adoperato.

In questo contesto, la pronuncia ha analizzato chiaramente le caratteristiche delle tecnologie di sorveglianza avanzata e le differenze fondamentali con le tecnologie che erano tradizionali nel passato: