P.S. Berman, Global Legal Pluralism. A Jurisprudence of Law beyond Borders, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 13, definisce ibridi quegli spazi giuridici «where more than one legal, or quasi-legal, regime occupies the same social field».

G. Palombella, Interlegalità. L’interconnessione tra ordini giuridici, il diritto, e il ruolo delle corti, in «Diritto e Questioni pubbliche», 2018, n. 2, pp. 315 ss.

B. de Sousa Santos, Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law, in «Journal of Law and Society», 14, 1987, n. 3, pp. 279 ss., 288.

Y. Shany, International Courts as Interlegality Hubs, in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, pp. 319 ss.

E. Cannizzaro, Carta dei diritti fondamentali UE e Cedu, intervista di Roberto Conti, in «Giustizia Insieme», 27 novembre 2020, p. 8, su www.giustiziainsieme.it.

Il termine «disordine» è usato sempre più spesso per descrivere i caratteri del diritto contemporaneo. Di «global disorder of normative orders» parla, ad esempio, N. Walker, Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders, in «I**CON», 6, 2008, nn. 3-4, pp. 373 ss. Di disordine delle fonti parlano invece, anche se in termini non sempre coincidenti, G.B. Berti, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti, in «Rivista di diritto privato», 8, 2003, n. 3, pp. 461 ss.; U. Breccia, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, in «Politica del diritto», 37, 2006, n. 3, pp. 361 ss.; L. Carlassare, Le fonti del diritto (dir. cost.), in Enciclopedia del Diritto. Annali II, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 536 ss.; T. Mazzarese, La (mancata) tutela dei diritti fondamentali fra sfide del costituzionalismo (inter)nazionale e disordine delle fonti del diritto, in Id. (a cura di), Disordine delle fonti e tutela dei diritti fondamentali, parte monografica di «Diritto & Questioni pubbliche», 17, 2017, n. 1, pp. 109 ss.; T. Mazzarese, Le fonti del diritto e il loro (dis)ordine, in «Lo Stato. Rivista di Scienza Costituzionale e Teoria del Diritto», 12, 2019, pp. 461 ss.; P. Parolari, Tutela giudiziale dei diritti fondamentali nel contesto europeo: il «dialogo» tra le corti nel disordine delle fonti, in Mazzarese (a cura di), Disordine delle fonti e tutela dei diritti fondamentali, cit., pp. 31 ss.; B. Pastore, Sul disordine delle fonti del diritto (inter)nazionale, in Mazzarese (a cura di), Disordine delle fonti e tutela dei diritti fondamentali, cit., pp. 13 ss.

Di «polycentric globalization» parlano A. Fischer-Lescano e G. Teubner, Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, in «Michigan Journal of International Law», 25, 2004, n. 4, pp. 999 ss.: 1009. Sulla nozione di legal polycentricity si vedano, in particolare, H. Petersen e H. Zahle, Preface, in Iid. (a cura di), Legal Polycentricity. Consequences of Pluralism in Law, Aldershot, Dartmouth, 1995.

Come ben sintetizza R. Cotterrell, Does Global Legal Pluralism Need a Concept of Law?, in U. Baxi, C. McCrudden e A. Paliwala (a cura di), Law’s Ethical, Global and Theoretical Contexts: Essays in Honour of William Twining, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, pp. 303 ss.: 310, infatti, «in general, in transnational arenas, regulatory regimes of great diversity – private and public, state and international, “soft” and “hard”, legislated and negotiated, centralized and diffuse – co-exist, often in very unclear relations with each other. While some are rooted in territorial jurisdiction, the scope of others is functionally defined. Some operate through “horizontal” co-ordination (…) while others operate more “vertically” through hierarchies of authority located in specific rule-making or adjudicatory institutions».

Di centri di produzione del diritto parlano Petersen e Zahle, Preface,cit., p. 8, dove spiegano come «the use of the term “legal polycentricity” indicates an understanding of “law” as being engendered in many centres – not only within a hierarchical structure – and consequently also as having many forms». Di processi parla invece G. Teubner, Foreword: Legal Regimes of Global Non-State Actors, in Id. (a cura di), Global Law Without a State, Aldershot, Dartmouth, 1997, xiii-xvii, là dove scrive che la «globalization of law creates a moltitude of decentred law-making processes in various sectors of society».

R. Cotterrell, Does Global Legal Pluralism Need a Concept of Law?, cit., pp. 309-310, traduzione mia. In questo contesto, l’espressione «pluralismo giuridico globale» è utilizzata con valenza descrittiva, per riferirsi alla coesistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici differenti nello spazio giuridico globale.

Da un lato, molti Stati hanno introdotto nella propria costituzione una qualche forma di rinvio al diritto internazionale; dall’altro, simmetricamente, le ormai numerose carte dei diritti promosse da diverse organizzazioni internazionali normalmente rinviano al diritto (costituzionale) interno degli Stati parte. A. Ruggeri, I diritti fondamentali tra carte internazionali e costituzione (dalla forza delle fonti alle ragioni dell’interpretazione), in M. Vogliotti(a cura di), Il tramonto della modernità giuridica, Torino, Giappichelli, 2008, pp. 145 ss.: 148 parla a questo proposito di «“costituzionalizzazione” dell’ordinamento internazionale (e sovranazionale)» e di «“internazionalizzazione” dell’ordinamento interno» degli Stati. Per effetto di questi processi, l’individuazione, l’attuazione e la tutela dei diritti fondamentali possono ormai avvenire solo all’intersezione tra fonti nazionali, internazionali e sovranazionali del diritto.

Considero sovranazionali le organizzazioni a cui sia stata attribuita dagli Stati la competenza a legiferare, attraverso i propri organi, su determinate questioni, producendo norme che non si limitano a creare obblighi per gli Stati ma producono anche effetti diretti all’interno degli Stati. Sul concetto di integrazione giuridica, proprio con riferimento all’Unione europea, si rinvia a G. Itzcovich, Integrazione giuridica. Un’analisi concettuale, in «Diritto pubblico», 11, 2005, n. 3, pp. 749 ss.

A questo proposito, J. Klabbers e G. Palombella, Introduction. Situating Interlegality, in Id. (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., 2019, pp. 1 ss.: 11 osservano che, poiché le stesse fattispecie concrete presentano in genere una pluralità di profili sostanziali, si prestano in genere a diverse qualificazioni giuridiche quando le si consideri dal punto di vista di ordinamenti differenti.

Ad esempio, qualora uno stato conferisca permessi speciali per cacciare le balene nel mare antartico a fini scientifici, la legittimità di tali permessi è in astratto valutabile sia sotto il profilo della sua conformità alle condizioni previste nella Convenzione Internazionale sulla regolamentazione della caccia alle balene (1946) – per stabilire, in particolare, se il numero di balene concretamente uccise dai beneficiari del permesso sia compatibile con lo scopo della ricerca scientifica – sia alla luce della Convenzione per la protezione delle risorse marine viventi in Antartide (1980): l’uccisione di un considerevole numero di balene può avere infatti un impatto significativo sull’ecosistema dell’Antartide oltre che, in una sorta di reazione a catena, sui cambiamenti climatici. Si veda, a questo proposito, l’articolato commento di L. Pineschi, Interlegality and the Protection of Marine Ecosystems, in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 188 ss., sul caso Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand intervening) deciso nel 2014 dalla Corte internazionale di Giustizia.

G. Teubner, Foreword: Legal Regimes of Global Non-State Actors, cit., xiii-xvi.

Sul punto si rinvia a P. Parolari, Tutela giudiziale dei diritti fondamentali,cit.

G. Itzcovich Integrazione giuridica, cit., p. 783.

N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, pp. 278-282 classifica i rapporti tra ordinamenti giuridici secondo i seguenti criteri: i) coordinazione/subordinazione, ii) esclusione/inclusione, iii) indifferenza/rifiuto/assorbimento.

Con l’espressione «minority legal orders» si intende fare riferimento a quei sistemi ibridi di norme che regolano la vita delle minoranze religiose e/o culturali nei Paesi di immigrazione, combinando fonti del diritto di diversa natura e origine. Per un approfondimento su questo tema si rinvia a P. Parolari, Diritto policentrico e interlegalità nei paesi europei di immigrazione. Il caso degli sharī‘ah councils in Inghilterra, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 62-67.

La metafora delle costellazioni è sempre più diffusa in letteratura: si vedano, tra gli altri, K. Tuori, Transnational Law. On Legal Hybrids and Perspectivism, in M. Maduro, K. Tuori e S. Sankari (a cura di), Transnational Law. Rethinking European Law and Legal Thinking, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 11 ss.: 23 e 38; B. de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense. Law, Globalization, and Emancipation, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 85 e 89; A. Hellum, S. Sardar Ali e A. Griffiths, Introduction: Transnational Law in the Making, in Eaed. (a cura di), From Transantional Relations to Transnational Laws. Northern European Laws at the Crossroads, 2011, Farnham, Ashgate, pp. 117 ss.: 124; F. von Benda-Beckmann e K. von Benda-Beckmann, The Dynamics of Change and Continuity in Plural Legal Orders, in «The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law», 38, 2006, n. 53-54, pp. 1 ss.

Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Wien, Franz Deuticke, 1934; e Id., Reine Rechtslehre, Wien, Franz Deuticke, 1960. Si veda inoltre Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, cit. Come è noto, entro queste coordinate teoriche si intende per «ordinamento giuridico» un insieme dinamico di norme gerarchicamente ordinato, caratterizzato da unità, coerenza e completezza. In particolare, l’ordinamento giuridico è unitario perché tutte le sue norme sono riconducibili, secondo una struttura gerarchica piramidale, ad una stessa norma fondamentale (Grundnorm). È dinamico perché disciplina le modalità della propria trasformazione mediante norme sulla produzione giuridica conservando così la propria identità anche quando i suoi elementi cambiano nel tempo. È coerente perché prevede i criteri in base ai quali risolvere eventuali antinomie. È completo perché, si presume, il giudice è sempre in grado di trovare al suo interno le premesse normative sulle quali è tenuto a basare le proprie decisioni.

R. Bin, Ordine delle norme e disordine dei concetti (e viceversa). Per una teoria quantistica delle fonti del diritto, in G. Brunelli, A. Pugiotto e P. Veronesi (a cura di), Il diritto costituzionale come regola e limite del potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare, I: Le fonti del diritto, Napoli, Jovene, 2009, pp. 1 ss.: 5-6 propone, a questo proposito, una «rilettura “quantistica” della teoria delle fonti», nella convinzione che, «come la meccanica quantistica ha rilevato l’insufficienza della fisica newtoniana quale rappresentazione della materia, e l’ha messa in profonda crisi, così oggi anche la teoria delle fonti di Kelsen mostra grossi segni di cedimento, di non riuscire più a spiegare i fenomeni indotti dalla trasformazione degli ordinamenti giuridici e a guidare i comportamenti degli interpreti».

Y. Shany, International Courts as Interlegality Hubs, cit., pp. 322 e 327.

K. Tuori, Transnational Law. On Legal Hybrids and Perspectivism, cit., p. 35, traduzione mia. Tuori parla, a questo proposito, di «solipsismo».

M. Koskenniemi, Global Legal Pluralism: Multiple Regimes and Multiple Modes of Thought, in https://www.researchgate.net/publication/265477439, 2005, p. 7, traduzione mia.

In particolare, sono soprattutto le corti che svolgono una funzione (formalmente o sostanzialmente) costituzionale a cedere alla tentazione della gerarchia e a mostrarsi più caute nel soppesare eventuali aperture verso fonti del diritto e decisioni giurisprudenziali riconducibili a spazi giuridici diversi da quello in cui esercitano la propria giurisdizione. Esse mostrano infatti di sentirsi investite della responsabilità di fare da garante dell’integrità dell’identità dei rispettivi ordinamenti. E questo avviene sia quando non ci sono rinvii interordinamentali sia quando tali rinvii sono generici, come nel caso già menzionato delle fonti in materia di diritti fondamentali. Per maggiori riflessioni su questo tema si rinvia nuovamente a P. Parolari, Tutela giudiziale dei diritti fondamentali,cit.

Il riferimento, è bene chiarire, è al diritto islamico in quanto tale e non al diritto statale dei Paesi a maggioranza islamica che si ispirano alla sharia o che l’hanno in qualche modo incorporata tra le proprie fonti. Le coordinate dell’analisi non sono quindi quelle del diritto internazionale privato. È inoltre opportuno ricordare che, come si è detto (supra, nota 19), i minority legal orders delle minoranze religiose e/o culturali presenti in Europa sono il prodotto dell’interazione e dell’ibridazione tra norme di diversa natura e origine. In particolare, quelli di matrice islamica in genere combinano norme di diritto islamico con norme consuetudinarie locali del loro luogo di origine e con norme vigenti tanto nello Stato di origine quanto in quello europeo di residenza.

S. Taekema, Between or Beyond Legal Orders. Questioning the Concept of Legal Order, in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 69 ss.: 76.

Quelli che seguono sono necessariamente cenni rapidi e semplicistici a questioni molto complesse. Per ulteriori approfondimenti su questo tema si rinvia a P. Parolari, Diritto policentrico e interlegalità nei paesi europei di immigrazione, cit.; Ead., Taking Interlegality Seriously. Some Notes on (Women’s) Human Rights and the Application of Islamic Family Law in European Countries, in «Revista General de Derecho Público Comparado», 28, 2020, pp. 1 ss.

Nikah è la parola araba per matrimonio. Su questo tema si veda, ad esempio, la parte monografica del fascicolo 2018, n. 4 dell’«Oxford Journal of Law and Religion», a cura di R.C. Akhtar, R. Probert e A. Moors.

M. Rizzuti, Ordine pubblico costituzionale e rapporti familiari: i casi della poligamia e del ripudio, in «Actualidad Jurídica Iberoamericana», 10, 2019, pp. 604 ss.: 619.

Si rinvia, a questo proposito, a P. Fournier, Muslim Marriage in Western Courts. Lost in Transplantation, Farnham, Ashgate, 2010.

Come sottolinea R. Cotterrell, Does Global Legal Pluralism Need a Concept of Law?, cit., p. 316, corsivo nel testo, l’interpretazione giuridica è «increasingly, interpretation across as well as within normative regimes».

B. Pastore, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 2014, p. 25.

Ibidem, p. 32. A questo proposito, è stato osservato che «il carattere normativo di ciò che ha per fonte altri ordinamenti sfugge alla nostra decisione piuttosto che dipendervi» (G. Palombella, Interlegalità. L’interconnessione, cit., p. 322, corsivi nel testo).

G. Pino, Teoria Analitica del diritto, I: Teoria della norma, Pisa, ETS, 2016, pp. 143-154. Secondo la definizione di Pino, i criteri di applicabilità sono le norme positive o «le convenzioni interpretative e argomentative praticate nella cultura giuridica di riferimento» che «hanno la funzione di indicare all’organo dell’applicazione quale [norma] dovrà applicare». I meta-criteri di applicabilità sono, invece, quei «criteri che riguardano il peso da attribuire ai singoli criteri di applicabilità, i loro reciproci rapporti di preferenza, ecc.». Pino puntualizza che «l’insieme dei criteri e dei meta criteri di applicabilità (…) rinvia (…) a una più generale concezione del diritto che viene condivisa o presupposta dagli operatori all’interno di una cultura giuridica e che può essere utilmente compendiata nella nozione di “ideologia delle fonti del diritto”».

B. Pastore, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica, cit., p. 33. In termini simili, anche se non del tutto coincidenti, F. Modugno, È possibile parlare ancora di un Sistema delle fonti?, su www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2008, p. 19 osserva come «il preteso o presunto sistema delle fonti di un ordinamento statale di riferimento non è sufficiente (…) alla individuazione delle fonti di produzione normativa, poiché il sistema delle norme applicabili e applicate nell’ordinamento medesimo non corrisponde (è in genere più ampio, più esteso) di quello risultante dalla rigorosa applicazione delle norme sulla normazione».

Come chiarisce F. Poggi, Concetti teorici fondamentali. Lezioni di teoria generale del diritto, Pisa, ETS, 2013, p. 236, richiamandosi a G. Itzcovich, Ordinamento giuridico, pluralismo giuridico, principi fondamentali. L’Europa e il suo diritto in tre concetti, in «Diritto pubblico comparato ed europeo», 1, 2009, pp. 34 ss.: 37-38, un ordinamento è autonomo se fonda la propria autorità solo su se stesso e decide da sé i criteri di appartenenza delle proprie norme; è esclusivo se esclude che le norme che non soddisfano tali criteri siano rilevanti per forza propria. Così inteso, l’ordinamento può considerarsi chiuso ed è quindi possibile tracciare, in relazione ad esso, una netta distinzione tra interno ed esterno. Cfr. G. Itzcovich, Ordinamento giuridico,cit., p. 39.

Cfr. supra, nota 21.

E. Cannizzaro e B. Bonafè, Beyond the Archetypes of Modern Legal Thought Appraising Old and New Forms of Interaction between Legal Orders, in M. Maduro, K. Tuori e S. Sankari (a cura di), Transnational Law, cit., pp. 78-96: 81, traduzione mia.

G. Palombella, Interlegalità. L’interconnessione, cit., p. 330.

Ad esempio, Sabino Cassese parla di una «funzione costituzionale dei giudici non statali» nel favorire il passaggio «dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale» (S. Cassese, La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, in «Rivista trimestrale di diritto pubblico», 2007, n. 3, pp. 609-626) ed evidenzia come le principali dottrine sulle quali oggi si basano tanto i processi di «integrazione» tra diritto nazionale, internazionale e sovranazionale, quanto i rapporti di «cooperazione» tra le diverse corti che operano in ciascuno di questi spazi giuridici, sono tutte frutto di elaborazione giurisprudenziale: così, ad esempio, il principio di sussidiarietà, la dottrina dei controlimiti, quella delle norme interposte, quella del margine di apprezzamento, quella della tutela equivalente, e così via (S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, Donzelli, 2009, pp. 10-11).

Così, ad esempio, Nico Krisch. Nella convinzione che i rapporti tra ordinamenti siano e debbano essere lasciati alla negoziazione politica, infatti, N. Krisch, Beyond Consitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 293-294 individua nell’assenza di «interface rules» prestabilite una sfida, una situazione «caotica» e «non facile da gestire mediante gli strumenti tipici del ragionamento giuridico», ma al tempo stesso ricca di potenzialità per i giudici, perché permette loro «di assumere un ruolo di coordinamento – quello di arbitri o mediatori tra ordinamenti (orders) diversi, piuttosto che di avvocati di uno di essi» (traduzione mia).

Il riferimento è ai saggi contenuti in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., in particolare a J. Klabbers e G. Palombella, Introduction. Situating Interlegality, cit., e a G. Palombella, Theories, Realities, and Promises of Interlegality: A Manifesto, in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 363 ss.

Da un lato, infatti, è l’interpretazione prima facie dei fatti oggetto di giudizio, così come riferiti dalle parti, a indirizzare il giudice nell’individuazione della fattispecie astratta nella quale sussumere quella concreta; dall’altro, però, al tempo stesso, è la «pre-conoscenza» che il giudice ha delle norme potenzialmente applicabili a orientarlo nell’individuazione degli elementi di fatto ai quali dare rilievo. Sul «doppio legame fra quaestio facti e quaestio juris» si veda T. Mazzarese, Forme di razionalità delle decisioni giudiziali, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 57-103.

In questa prospettiva, A. di Martino e G. Palombella, Oltre l’architettura ordinamentale: il nuovo diritto composito della terza ondata, in «Giustizia Costituzionale», 2020, n. 1, pp. 225 ss.: 230 sottolineano che «il caso non coincide col concetto naturalistico di fatto (…), non è un mero fatto, ma partecipa della dimensione normativa e valutativa contenuta nelle norme che devono qualificarlo e che lo disciplinano». Nello stesso senso si esprime R. Bin, Ordine delle norme e disordine dei concetti (e viceversa), cit., p. 23 là dove scrive che «i “casi” (…) non sono gli “eventi” che si producono nel mondo reale, ma le ricostruzioni che l’interprete ne fa attraverso la qualificazione» giuridica. Significativo, a questo proposito, che l’antropologo Clifford Geertz critichi la «radicale dissociazione tra fatto e diritto» sottolineando che «la rappresentazione giuridica dei fatti è normativa fin dall’inizio» e che, se «fatti e diritto esistono ovunque», altrettanto non può dirsi per «la loro polarizzazione». Si veda C. Geertz, Local Knowledge. Further Essays in Interpretative Anthropology, New York, Basic Books, 1983; trad. it. Antropologia interpretativa, Bologna, Il Mulino, 1988, pp. 218-228.

B. Pastore, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica, cit., p. 43

Ibidem, p. 33.

Preoccupate considerazioni in merito sono state espresse, anche recentemente, da M. Luciani, L’attivismo, la deferenza e la giustizia del caso singolo, in «Questione giustizia», 2020, n. 4, pp. 1 ss.

Ruggeri, I diritti fondamentali tra carte internazionali e costituzione, cit.

L. Ferrajoli, Contro la giurisprudenza creativa, in «Questione giustizia», 2016, n. 4, pp. 13 ss.