Questi principi offrono una preziosa architettura formale, una trama di criteri funzionali a razionalizzare il diritto composito con il quale le pubbliche amministrazioni sono chiamate a misurarsi. Allo stesso tempo, però, presentano alcuni limiti evidenti, dei quali occorre essere consapevoli e che impediscono loro di orientare in maniera chiara l’azione amministrativa. Il problema principale è legato alla iper-complessità del quadro giuridico definito dai principi all’opera nei vari ordinamenti. In tale quadro giuridico, in effetti, coesistono almeno tre paradigmi diversi: il primo, quello caratterizzato dalla maggiore chiarezza, relativo ai rapporti tra fonti dell’Unione europea e fonti degli Stati membri; il secondo, apparentemente chiaro ma problematico nelle sue concrete applicazioni, relativo ai rapporti tra fonti nazionali e fonti del diritto internazionale, esemplificate dai trattati internazionali e dalle misure adottate dalle organizzazioni internazionali; il terzo, assai elusivo e sfuggente, relativo ai rapporti tra fonti nazionali e fonti del diritto globale. Ciascuno dei tre paradigmi risponde a una sua logica specifica. È evidentemente coerente con la prospettiva sovranazionale della piena integrazione ordinamentale il primo paradigma, mentre il secondo è incentrato sulla capacità di intermediazione dello Stato, le cui istituzioni operano come gate-keeper, e il terzo aggira tale capacità di intermediazione senza tuttavia metterla apertamente in discussione [24] . Le amministrazioni nazionali, allora, si trovano ad applicare una pluralità di principi che variano in base alle fonti coinvolte, riflettono diverse prospettive sui rapporti inter-ordinamentali e possono entrare in conflitto tra loro. Non solo è iper-complesso il diritto composito che si trovano a gestire nei processi di attuazione delle politiche pubbliche, ma sono iper-complessi i criteri formali che dovrebbero ordinare e razionalizzare tale diritto. La lunga controversia ¶{p. 359}giurisdizionale relativa alle sanzioni amministrative della CONSOB per abusi di mercato mostra quanto può essere difficile per l’amministrazione gestire un conflitto normativo tra norme legislative, costituzionali, europee (alcune norme della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione) e internazionali (la Convenzione europea dei diritti dell’uomo) anche quando tali norme dicono «quasi la stessa cosa» [25] . Inoltre, anche nei casi in cui questi criteri riescono a operare senza difficoltà, orientando in maniera relativamente chiara l’azione delle amministrazioni, restano comunque criteri prevalentemente formali. Ordinano le varie fonti, infatti, in base a parametri che prescindono dalle loro rationes e dai loro contenuti, privilegiando aspetti formali, esemplificati dai requisiti di una norma direttamente efficace, che non assicurano che le amministrazioni riescano a sciogliere sul piano amministrativo l’instabilità e le contraddizioni delle scelte regolatorie delle istituzioni politiche.

È in questo contesto che può trovare un proprio spazio e una propria rilevanza l’interlegalità come criterio prescrittivo. L’ipotesi – quella alla quale allude il titolo di questo scritto – è che l’interlegalità non operi come criterio che si oppone ad altri, in una contrapposizione tra ragioni essenzialmente formali (l’esigenza di ordinare secondo criteri formali i rapporti tra fonti) e ragioni sostanziali (l’esigenza di evitare una prospettiva esclusivamente unilaterale per prendere in considerazione l’intero campo di interessi e valori in gioco in una specifica circostanza). Né tanto meno si tratta di utilizzare l’interlegalità in alternativa o in sostituzione dei criteri relativi ai rapporti tra fonti. Piuttosto, l’interlegalità ¶{p. 360}può essere intesa, almeno in via di ipotesi, come un meta-criterio, cioè come criterio capace di informare l’insieme dei principi e delle regole specifiche attraverso le quali il sistema amministrativo di un determinato ordinamento dà attuazione alle sue politiche pubbliche.

In particolare, si potrebbe ipotizzare che tale meta-criterio sia funzionale a spingere le amministrazioni a riconoscere le situazioni di interlegalità in tutta la loro ricchezza e complessità. Ciò significa, anzitutto, ammettere che le situazioni di interlegalità non si caratterizzano solo sotto il profilo strutturale: non sono semplicemente quelle situazioni nelle quali l’amministrazione è chiamata a gestire una pluralità di fonti poste da ordinamenti differenti, ma piuttosto quelle situazioni in cui il diritto composito rileva in modi diversi, a seconda del disegno complessivo dei rapporti che gli ordinamenti stabiliscono tra i processi di attuazione delle proprie politiche, il quale, a sua volta, non è necessariamente stabile o coerente. Significa, inoltre, riconoscere che in queste situazioni di interlegalità si presentano continuamente «casi», cioè situazioni specifiche nelle quali non solo rilevano gli assetti degli interessi (pubblici e privati) definiti dalle norme, ma occorre anche considerare i fatti, il contesto e le specifiche pretese di giustizia dei singoli [26] : il caso, in altri termini, non è una situazione peculiare del giudizio di fronte al giudice, come del resto evidenziato anche nel capitolo di apertura di questo volume, ma esiste e rileva anche nel diverso contesto dell’attuazione di politiche pubbliche da parte delle amministrazioni, a partire dall’ovvia situazione delle attività individuali, dirette a destinatari individuati o individuabili. L’interlegalità, ancora, chiede alle amministrazioni di snidare e valorizzare la complessità normativa del caso, perché ogni insieme di norme è sostenuto da una sua propria normatività, non necessariamente coerente con quella degli altri. Le amministrazioni, infine, sono chiamate a distinguere le varie possibili combinazioni ¶{p. 361}tra norme, optando per un approccio consapevolmente plurale, e a individuare, tra le varie possibili combinazioni, quella meglio capace di assicurare un equilibrio tra le varie pretese normative che si sovrappongono nella vicenda specifica. Peraltro, in linea con lo spirito complessivo della teoria dell’interlegalità, l’obiettivo non potrebbe e non dovrebbe essere quello di intendere l’interlegalità come un criterio che chiede all’amministrazione di farsi carico, nell’attuazione di una politica pubblica, di applicare una qualche teoria della giustizia. Più semplicemente, la ricerca di risultati non ingiusti rappresenta l’orizzonte morale entro il quale opera la raccomandazione di evitare prospettive esclusivamente unilaterali e di misurarsi con la pluralità giuridica rilevante nel caso.

In quanto meta-criterio, l’interlegalità potrebbe informare alcuni principi e istituti dell’attività amministrativa più aperti alle esigenze di valorizzazione della complessità normativa del caso di cui l’interlegalità è espressione e meglio in grado di tradurle in pratiche operative. È il caso, in particolare, del principio di ragionevolezza e di quello di proporzionalità, che esige l’equilibrata proporzione tra le utilità pubbliche che la decisione persegue e i sacrifici imposti. È il caso, ancora, di alcuni strumenti funzionali a rendere ragionata, giustificata e prevedibile l’azione amministrativa, a partire dai tradizionali obblighi di trasparenza, garanzie procedimentali e obbligo di motivazione, ampiamente consolidati nella quasi totalità degli ordinamenti a regime amministrativo.

Si tratta, com’è ovvio, solo di un’ipotesi, che andrebbe verificata in due modi diversi. Il primo è quello strettamente normativo: la teoria della interlegalità permette di sviluppare una serie di criteri di azione delle pubbliche amministrazioni chiamate a gestire la molteplicità di norme potenzialmente rilevanti nei diversi momenti e rispetto ai diversi casi concreti dei processi di attuazione delle politiche pubbliche? Ammesso che si possa rispondere positivamente a questa domanda, in quale modo si possono definire le esigenze di riconoscimento e valorizzazione della complessità normativa del caso nel contesto dell’attuazione di politiche di estrema complessità come quelle elaborate e attuate dagli ordinamenti ¶{p. 362}contemporanei? Il secondo è quello ricostruttivo: in quale misura l’interlegalità può dirsi già presente, nella pratica concreta e negli effettivi modi di funzionamento dei sistemi amministrativi degli ordinamenti statali? Come può essere concettualizzata a partire dalla realtà giuridica attuale? E quali strumenti tecnici la rendono concretamente operativa e rilevante per l’azione amministrativa?

In questo capitolo, si è tentato di esplorare la possibile rilevanza della interlegalità all’interno del processo di elaborazione e di attuazione delle politiche pubbliche. Si è partiti dall’osservazione che l’interlegalità, pur trovando nella controversia giurisdizionale la propria naturale collocazione, non si esaurisce in quello specifico contesto, ma rappresenta una situazione ordinaria anche nel processo regolatorio. E si sono esaminati i modi in cui l’interlegalità si presenta, tanto come situazione quanto come criterio, nella fase di attuazione delle politiche pubbliche.