Per dare una risposta alla domanda che costituisce il titolo di questo paragrafo, è necessario ribadire che il tema del rapporto fra diritto costituzionale e paternalismo non è stato trattato, in passato, con particolare acribia da parte della dottrina giuspubblicistica. Tuttavia, s’è rilevato come tale quadro d’insieme sia andato via via mutando, in particolare sulla scorta delle spinte ingenerate dalle riflessioni degli studiosi di diritto penale sulla legittimità costituzionale di alcune fattispecie. Si tratta dunque di questioni non solo teoriche, ma cristallizzatesi anche in questioni di legittimità costituzionale, su cui si è soffermato, in svariate occasioni, il giudice delle leggi [Bresciani 2021, 231; sul punto cfr. infra].

Non è però mancato chi si sia posto l’obiettivo di tracciare un percorso concettuale fra l’idea di paternalismo e l’idea di Costituzione [Gemma 2016, passim].

Il punto di partenza da cui prende le mosse la ricostruzione cui si è appena fatto riferimento è l’esistenza di una correlazione, tanto sul piano storico, quanto su quello logico-concettuale, fra il liberalismo e il costituzionalismo, fra il liberalismo e l’antipaternalismo e, infine, fra antipaternalismo e costituzionalismo. A proposito del primo dei tre rapporti evocati, si tratta di una correlazione nota e ampiamente analizzata nella storia del diritto e delle istituzioni politiche. C’è infatti stato un momento nel quale si è iniziato a concepire le costituzioni come documenti nei quali sono rinvenibili tre elementi; il primo di essi è costituito dall’idea che esista un potere sovrano in capo al popolo; il secondo, di carattere formale, è dato dalla redazione di un testo scritto; il terzo riguarda la finalità ultima perseguita, cioè la tutela della libertà dei consociati al cospetto del potere statuale. Come è stato osservato, sostanzialmente

Se quanto appena riportato evidenzia il nesso certamente esistente fra liberalismo e costituzionalismo, quello fra liberalismo e antipaternalismo emerge chiaramente dalle radici teoriche evocate nel paragrafo precedente.

È logicamente plausibile, poi, affermare che se sussistono delle relazioni fra liberalismo e costituzionalismo e fra liberalismo e antipaternalismo, ne sussista una fra costituzionalismo e antipaternalismo. Chi ha preso ¶{p. 419}posizione a proposito della compatibilità fra la carta repubblicana del 1948 e le istanze antipaternaliste, ha sottolineato come la redazione della Costituzione sia stata portata a compimento, almeno in parte, da forze politiche non favorevoli, in senso assoluto, al liberalismo classico, ma che adottarono, complessivamente, posizioni liberali [6] , anche senza arrivare a soppesare, esplicitamente, la scelta fra paternalismo e antipaternalismo [Gemma 2016, 649 ss.]. Ma oltre a questa constatazione, ci sono altri motivi che supportano la posizione qui adottata, partendo da un punto di vista interpretativo; se da un lato è possibile argomentare a favore di un antipaternalismo costituzionale sulla base di un criterio di carattere storico, dall’altro è possibile adottare un criterio di carattere teleologico, ovvero rifacendosi alle finalità della carta costituzionale complessivamente considerata e, fra esse, in particolar modo, al favor nei confronti della «libertà liberale» [v. ancora Gemma 2016, 654-655]; e quindi, in primis, guardando alle robuste garanzie accordate alla libertà personale.

Sotto quest’ultimo profilo, il riferimento essenziale è dato dall’articolo 13 della Costituzione, in cui si afferma che «La libertà personale è inviolabile» e che «non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge» [7] . Non è qui possibile ripercorrere la genesi dell’articolo 13 della Costituzione, né i motivi di carattere storico che condussero al superamento dell’impostazione adottata dallo Statuto albertino del 1848 [8] . Ci si limita pertanto a rimarcare il fatto che è possibile rinvenire, nell’articolo 13 Cost., anche un volto solidale e relazionale della libertà personale, connesso al principio di solidarietà di cui all’articolo 2 Cost. [Caretti 1994].

D’altro canto, va ricordato anche come la libertà personale, per chi redasse la Costituzione, fosse essenzialmente quella intesa in senso fisico, ¶{p. 420}cioè legata alle interferenze altrui sul corpo della persona titolare della libertà medesima. Per il ragionamento che si sta portando avanti in queste pagine, tuttavia, un’impostazione come questa non è sufficiente per dare un fondamento solido all’antipaternalismo moderato e, appunto, costituzionalmente orientato che si intende proporre. Per arricchire il nostro quadro di riferimento si può quindi estendere l’analisi al formante giudiziario. Nella giurisprudenza costituzionale più risalente, ad esempio, si trovano indicazioni utili per una possibile lettura espansiva dell’articolo 13 Cost., giacché il giudice delle leggi ha avuto modo di sottolineare come «la garanzia dell’habeas corpus non deve essere intesa soltanto in rapporto alla coercizione fisica della persona, ma anche alla menomazione della libertà morale quando tale menomazione implichi un assoggettamento totale della persona all’altrui potere» [9] . In tempi recenti, nel riflettere nuovamente sulla portata della garanzia della libertà personale ex articolo 13 Cost., la Consulta ha rimarcato come, in rapporto al trattenimento delle persone migranti, «anche quando [il trattenimento] non sia disgiunto da una finalità di assistenza, [si produce] quella mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale» [10] .

Ovviamente, si tratta di questioni di ampia portata su cui la Consulta è tornata in differenti occasioni; in tempi assai prossimi a quelli attuali, ad esempio, la Corte costituzionale con la sentenza n. 127 del 2022, nel valutare se le misure relative alla quarantena e all’isolamento in funzione del contenimento dei contagi da COVID-19 ricadessero nel perimetro di cui all’articolo 16, relativo alla libertà di circolazione [11] , o nell’ambito del già citato articolo 13, dopo aver sottolineato che «l’impiego della forza per restringere la capacità di disporre del proprio corpo, purché non avvenga in misura non del tutto trascurabile e momentanea [...] è quindi precluso alla legge dalla lettera stessa dell’art. 13 Cost., se non interviene il giudice, la cui posizione di indipendenza e imparzialità assicura che non siano commessi arbitri in danno delle persone» e che la garanzia di cui all’articolo 13 raggiunge certamente misure disposte o protratte coattivamente, anche se sorrette da finalità di cura [12] , rimarca che «fin dagli esordi della [giurisprudenza costituzionale si è sì] riconosciuto che l’articolo 13 deve trovare spazio non soltanto a fronte di restrizioni mediate dall’impiego della ¶{p. 421}forza fisica, ma anche a quelle che comportino «l’assoggettamento totale della persona all’altrui potere», con le quali, vale a dire, viene compressa la «libertà morale» degli individui (sentenza n. 30 del 1962), imponendo loro – e qui viene richiamata la già menzionata sent. n. 11 del 1956 – «una sorta di degradazione giuridica» ed evidenziando la necessità che tali restrizioni, ove implicanti «degradazione giuridica», fossero assistite dalle piene garanzie dell’habeas corpus [13] . A ciò la Corte costituzionale aggiunge alcune ulteriori considerazioni relative al significato e al senso da dare a tale «degradazione giuridica», affermando che quelle che potremmo definire come situazioni degradate non possono sottrarsi al controllo giurisdizionale, «perché esse, separando l’individuo o un gruppo circoscritto di individui dal resto della collettività, e riservando loro un trattamento deteriore, portano con sé un elevato tasso di potenziale arbitrarietà» [14] .

Il quadro sin qui tracciato è poi ulteriormente arricchito dalla letteratura giuscostituzionalistica. Ciò, in particolare, nei frangenti in cui si è tentato di porre in relazione la libertà personale di cui all’articolo 13 con i principi supremi dell’ordinamento. Il riferimento specifico è al principio personalista e solidarista di cui all’articolo 2 e a quanto affermato a proposito del pieno sviluppo della persona umana, di cui al secondo comma dell’articolo 3 Cost. [cfr. Modugno 1995, 9-10]. Seguendo una particolare linea di pensiero, infatti, le libertà costituzionali sarebbero delle «tipizzazioni tematizzate». Ovvero, il dispiegarsi di una di esse non sarebbe limitato al soddisfacimento di una pretesa puntuale, ma sarebbe in funzione del perseguimento dei valori di fondo dell’ordinamento stesso: e fra questi ultimi, appunto, lo sviluppo della persona umana, in termini di libertà positiva [ovvero, di libertà di; cfr. nuovamente Modugno 1995, 9-10]. Inoltre, solamente «puntando sulla libertà positiva – che è un aspetto della libertà variamente ma necessariamente contenuto in qualsiasi previsione specifica di diritti fondamentali – è possibile, ma anche necessario, leggere le formule positive come chiavi che aprono qualsiasi manifestazione di libertà»; e se si ipotizza che «il concetto di libertà assunto dalla ¶{p. 422}Costituzione è quello della libertà positiva come autodeterminazione o autorealizzazione (autonomia) del singolo (che in tal modo si fa persona) in tutte le direzioni possibili (civili, etico-sociali, economiche, politiche), essa presuppone e, anzi, implica la dimensione negativa della libertà dell’individuo da costrizioni, intrusioni o impedimenti che lo renderebbero anche incapace di qualsiasi autodeterminazione o autorealizzazione» [cfr. Modugno 1995, 10; i termini in corsivo sono già presenti nell’originale].

È bene chiarire che la posizione illustrata appena sopra non implica un assoluto divieto, per il legislatore, di interferire con l’autodeterminazione del singolo, ma impone di valutare in maniera particolarmente attenta le scelte di carattere paternalistico, limitatrici della libertà dell’individuo. Si tratta, quindi, di un’impalcatura che non sarebbe idonea a sorreggere un antipaternalismo di stampo radicale; tuttavia, essa indica che misure limitatrici della libertà e dell’autodeterminazione del singolo devono essere valutate con particolare acribia sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità [15] . Concretamente, si tratta di una soluzione che affida ai giudici un compito particolarmente arduo, dal momento che lo scrutinio, nel caso di specie, può riguardare disposizioni inerenti a questioni assai complesse, o a vere e proprie tragic choices [16] .