Alle perplessità relative all’accertamento del fatto tipico – in punto di sussistenza della posizione di garanzia e del nesso di causalità – seguono anche le difficoltà relative alla verifica della colpa dell’esercente la professione sanitaria. Non sempre, infatti, la condotta autolesiva o eterolesiva è prevedibile. O meglio, il rischio che una condotta di questo genere si verifichi può dirsi, «con un velo di provocatorietà, [...] sempre prevedibile, in termini generali e astratti» [Cupelli 2013, 189]. Ma ciò non significa che, nel caso concreto, lo psichiatra possa effettivamente riscontrare una possibilità apprezzabile che essa si realizzi. Un conto è, infatti, la prevedibilità generale e astratta di un comportamento aggressivo in presenza di una psicopatologia, altro conto è la prevedibilità in concreto di quel comportamento aggressivo da parte di quel paziente affetto da quella specifica malattia mentale [42] . Ai fini della colpa, a rilevare è esclusivamente quest’ultima, ossia la prevedibilità in concreto – la quale, insieme all’evitabilità, fonda la regola cautelare cui si deve attenere l’operatore –, e non pare affatto ovvio poterla riscontrare nel caso concreto [43] .

In secondo luogo, e soprattutto, l’evento autolesivo o eterolesivo deve essere evitabile: in altri termini, è necessario verificare che l’adozione della condotta doverosa da parte dello psichiatra avrebbe impedito l’evento. ¶{p. 604}Anche tale accertamento è tutt’altro che scontato: può ben accadere infatti, come dimostra una recente sentenza della Corte di Cassazione [44] , che anche laddove l’operatore sanitario si attenga al parametro oggettivo di diligenza la terapia da lui somministrata non sia idonea a prevenire la condotta aggressiva. A tal riguardo, si deve rammentare che lo psichiatra non dispone di mezzi coercitivi per il trattamento della persona affetta da malattia mentale (ad eccezione del TSO): è alla luce degli strumenti terapeutici di cui dispone che va valutata l’evitabilità dell’evento. Pertanto, si può ipotizzare che in alcuni casi anche la terapia conforme alle leges artis non sia idonea a prevenire lo specifico evento lesivo verificatosi.

E ciò, peraltro, senza dimenticare che laddove l’esercente la professione sanitaria si sia attenuto a linee guida (o buone pratiche clinico-assistenziali) adeguate alle specificità del caso concreto, egli andrà esente da responsabilità penale anche laddove le abbia violate in sede esecutiva per imperizia lieve (e non grave), così determinando l’esito infausto (ex art. 590-sexies, comma 2, c.p.).

In definitiva, se i parametri di imputazione fossero applicati con rigore, l’ascrizione di una responsabilità penale omissiva all’operatore sanitario per atti autolesivi o eterolesivi della persona con disabilità (anche) mentale dovrebbe essere estremamente improbabile.

In primo luogo, perché la posizione di garanzia che esso ricopre riguarda esclusivamente la cura della salute del paziente e non può spingersi, se non nei casi in cui sia possibile ricorrere al TSO, a coartare la sua libertà.

In secondo luogo, perché l’accertamento rigoroso della causalità e della colpa risulta, in materia psichiatrica, estremamente difficoltoso.

L’orientamento della giurisprudenza di legittimità che, ridimensionando la rivoluzione copernicana operata dalla riforma «Basaglia» e flessibilizzando gli istituti che fondano il giudizio di responsabilità penale, giunge spesso a condannare lo psichiatra (o i suoi collaboratori) pare perciò criticabile e rischia di riproporre, in modo più o meno surrettizio, la convinzione che la persona affetta da grave malattia mentale sia una fonte di pericolo da controllare e reprimere allo scopo di difendere la collettività. Inutile dire che una visione siffatta è radicalmente in contrasto con l’impianto personalista del testo costituzionale e va, dunque, respinta senza esitazioni.

In definitiva, gli spazi di responsabilità penale degli operatori sanitari che si occupano di persone con disabilità (anche) mentale dovrebbero ¶{p. 605}essere estremamente ridotti. Essi dovrebbero rispondere, infatti, solo degli eventi lesivi (della salute dei pazienti) che sono diretta conseguenza delle loro azioni o che loro erano chiamati a (e potevano effettivamente) impedire: tra questi non rientrano le condotte eterolesive o autolesive del soggetto, con l’eccezione – per queste ultime – dei casi in cui doveva essere disposto un TSO. In tutti gli altri casi, il rispetto della dignità e della libertà di autodeterminazione della persona affetta da disturbo psichico implica che l’esercente la professione sanitaria non possa atteggiarsi a suo guardiano o custode: né nell’interesse della collettività né in quello del paziente medesimo, il quale ha diritto – nei limiti della sua capacità di intendere e di volere – di scegliere a quali terapie sottoporsi, assumendosene le relative responsabilità. Una conclusione di tal genere – si badi – non determina l’abbandono dell’individuo con disabilità (anche) mentale a se stesso: al contrario, le sue decisioni devono essere concordate con il sanitario nell’ambito della loro alleanza terapeutica, la quale si estrinseca in un dialogo costante in cui il medico accompagna il paziente nelle sue scelte (senza imporgli paternalisticamente le proprie ma senza neanche recepire acriticamente le sue preferenze).

In tal modo, l’operatore sanitario valorizza la dignità e la libertà del paziente affetto da disturbo psichico: ciò non solo comporta il pieno riconoscimento e sviluppo della sua personalità (art. 2 Cost.) ma, frequentemente, anche dei veri e propri benefici in termini di cura del suo benessere fisico e mentale, la quale – è bene ribadirlo – costituisce l’unica funzione che l’operatore sanitario è chiamato ad assolvere. Del resto, come ha affermato il Comitato Nazionale per la Bioetica nel suo parere in materia di contenzione, «il diritto all’autonomia [è] il volano di un intervento terapeutico valido ed efficace».

A ben vedere, che l’esercente la professione sanitaria debba rispettare la dignità e la libertà della persona con disabilità (anche) mentale è evidente anche in sede penale, ove l’applicazione di dispositivi che terapeutici non sono (come la contenzione) può rilevare ai fini dell’integrazione di reati quali il sequestro di persona, la violenza privata o i maltrattamenti. L’operatore deve quindi astenersi da condotte che indebitamente (ossia al di fuori dei limitati casi in cui sia possibile applicare un TSO) restringono la libertà del malato o comunque ne umiliano la dignità.

In conclusione, dunque, anche la disciplina penale pare restituire un quadro in cui il sanitario che si occupa della persona con disabilità (anche) mentale deve proteggerne la salute e al contempo rispettarne la dignità e la libertà, senza che alcuno di questi attributi possa essere leso per difendere la collettività: non è questo, infatti, il ruolo del terapeuta e qualsiasi argomentazione che depone in senso contrario deve essere senza esitazione respinta. Anzi, la stessa funzione di protezione dell’integrità psico-fisica del paziente è, a ben vedere, recessiva rispetto all’obbligo di ¶{p. 606}rispettarne l’autodeterminazione terapeutica: in effetti, il principio del consenso informato impone, anche in ambito psichiatrico, di riconoscere la libertà del paziente, senza che essa possa essere ristretta (se non nei casi, eccezionali, in cui debba essere disposto un TSO) neanche per tutelare la salute del paziente medesimo, poiché altrimenti l’operatore sanitario rischierebbe di rispondere penalmente di tale indebita limitazione.

Se questa pare la lettura della normativa penale più coerente con le acquisizioni della scienza medica e con l’impianto (culturale e giuridico) della legislazione in materia di salute mentale, va però riconosciuto che in senso diverso si orienta la giurisprudenza di legittimità, la quale tende a dilatare in modo abnorme gli spazi di responsabilità penale dell’operatore sanitario, il quale viene considerato, a un tempo, tutore della salute del paziente, garante della sua condotta di vita e difensore della collettività. Si è già detto quanto quest’orientamento sia in contrasto con lo spirito personalista che informa la Costituzione. Basti qui aggiungere che una panpenalizzazione siffatta dell’attività psichiatrica rischia di produrre anche effetti collaterali più concreti, generando fenomeni di medicina difensiva che, attraverso lo svilimento della dignità della persona con disabilità (anche) psichica, pregiudicano il suo stesso percorso di cura. Va dunque auspicato che la giurisprudenza di legittimità abbandoni il suo atteggiamento regressivo in materia di salute mentale, riconoscendo che il malato non è una fonte di pericolo e che la psichiatria non è una disciplina che deve contenerlo mediante la compressione della sua libertà. Essa è, al pari delle altre, un’arte medica che si realizza solo nel rispetto della personalità e dell’autodeterminazione del paziente, la quale – in una visione autenticamente terapeutica di tale materia – costituisce il bene supremo che l’operatore sanitario è chiamato a tutelare.

In conclusione, dunque, il rapporto tra salute, libertà e dignità della persona con disabilità (anche) mentale va ripensato. L’integrità psico-fisica è recessiva rispetto alla libertà e dignità del paziente. O meglio: la salute, intesa come benessere fisico e psichico complessivo del paziente, non può essere adeguatamente tutelata se, prima, non vengono riconosciute la sua libertà e la sua dignità. Una volta che tale considerazione, valida per tutti i settori della medicina, verrà recepita dalla giurisprudenza anche con riguardo alla cura della malattia mentale, le conclusioni cui si è poc’anzi pervenuti sembreranno non solo condivisibili, ma addirittura ovvie.