Ora, con riguardo a una situazione interlegale, sappiamo che per il giudice non si tratta di dare attuazione a una enunciazione astratta e generale, ma di considerare le diverse concorrenti fonti normative alla luce della situazione di interlegalità e delle circostanze concrete. Le operazioni che l’interlegalità richiede sono dunque più d’una: tra esse, il riconoscimento delle disposizioni normative rilevanti provenienti da ordini, regimi, fonti tra loro autonome comporta la collocazione di queste su un unico piano comune al caso [41] e la enucleazione dei principi di cui esse sono portatrici. Il fatto è da quelle fonti diversamente qualificato, e per questo appare poi formulabile in termini di «caso» [42] . Ma le diverse qualificazioni giuridiche contenute nelle concorrenti legalità non possono essere assunte ciascuna come la regola del caso, come accade nell’applicazione del diritto legislativo, semplicemente perché il caso non è costruibile, in circostanze di interlegalità, come una fattispecie unica. Nessuna delle ¶{p. 50}legalità presa in sé e in astratto può essere assunta come portatrice della regola da «applicare» al caso. Se la fattispecie è a più dimensioni, la regola del caso concreto non è posta dal giudice mediante la mera corrispondenza empirica di un fatto ad una norma presupposta, come avviene con riguardo al comune diritto legislativo, ma attraverso l’utilizzazione delle concorrenti rationes normative offerte dalle legalità rilevanti in re [43] .

Alcuni dei casi in cui è stato coinvolto l’ordinamento giuridico italiano possono essere riguardati anche sotto questa prospettiva. Nel caso Lautsi la ECtHR ha discusso in re in che cosa consista il principio di laicità, il diritto di libertà dalla religione, nonché quali siano il valore specifico, la funzione e la conseguenza del crocifisso – e dei simboli religiosi – nelle scuole pubbliche: la regola del caso, accertata a Strasburgo (contraddittoriamente) per due volte, al di là del merito, contiene una congiunta elaborazione delle pretese normative della convenzione e dell’ordinamento italiano; non si tratta di un mero arbitraggio nei limiti delle opposte ragioni, bensì dell’individuazione di un principio ordinatore: la regola che ne risulta deve infatti essere proiettata su un piano di universalizzabilità, e ¶{p. 51}dunque resistere alla prova della sua proiezione sul sistema dei diritti convenzionali in relazione agli ordinamenti membri [44] . Il caso Taricco [45] più recentemente, contiene un mirabile esempio di uso del rinvio preliminare, guidato dalle circostanze del caso a rivolgere domande di «principio» alla Corte di giustizia, autrice di una decisione la cui «regola» era «sembrata» entrare in rotta di collisione con principi di rango costituzionale nell’ordinamento italiano. Le domande poste hanno indotto la Corte di giustizia a ridefinire l’estensione della «regola» adattandola in base ad un principio di riconoscimento e di compatibilità con l’ordinamento dello stato membro, in quanto portatore di ragioni primarie anche per l’ordinamento europeo: in particolare quelle riassumibili nel principio di legalità. Si è trattato, in fondo, di una rivalutazione, non più unilaterale, dei principi normativi in gioco, che non avrebbe ¶{p. 52}potuto svolgersi né in astratto né separatamente «entro» i confini di ciascun ordinamento. Si noti che il punto del primato o dell’effetto diretto dell’ordinamento dell’Unione su quello dello stato membro non è venuto in gioco e non è stato dunque il criterio di risoluzione del caso. In un’altra decisione italiana, sulle c.d. «pensioni svizzere», la nostra Corte costituzionale ha elaborato i principi domestici di eguaglianza e di sostenibilità economica in contrasto con il principio del giusto processo (art. 6 Convezione) sollevato dalla ECtHR (per interferenza della legge successiva sui procedimenti in corso). La nostra Corte ha opposto alla tutela «parcellizzata» dei diritti, cui è tenuta la Convenzione, «una valutazione sistemica, e non isolata, dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata», facendo così valere, a fronte del carattere «astratto» delle norme convenzionali, l’esigenza di bilanciamento con riferimento al concreto contesto ed al sistema ordinamentale in cui quelle norme devono valere [46] .

Il criterio decisorio ha un’origine necessariamente casistica, e questa richiede a sua volta la considerazione, sia in sé sia nella loro relazione, delle rationes normative che gli ordinamenti offrono, in circostanze individuate.

Il diritto casistico in chiave moderna ha in comune con quello medievale l’orientamento al caso. Tuttavia nel contesto medievale, le leges sono una ricognizione autoritativa di una preesistente convenientia rerum, e dunque sono da rintracciarsi [49] nelle cose in sé. L’apparente frammentarietà del multiverso giuridico medievale non solo è tenuta insieme proprio dal diritto, come insegna lo storico Paolo Grossi, ma sullo sfondo presuppone quell’ordine universale ispirato dall’alto, celebrato da agostiniani e tomisti. Nulla sta da sé, ma è parte di un mondo ordinato a sua somiglianza da Dio. Ed è solo dentro di esso che anche il principe deve perseguire il bene comune [50] , che figura come un presupposto pilastro materiale della medievale ontologia «pratica».