Nell’insieme, la ratio delle relazioni appare più legata all’autocomprensione delle corti disposte più a rimanere custodi verso autorità esterne, che a prendere in carico il peso delle ragioni che di volta in volta provengono da altri regimi concorrenti. Anche il rapportarsi delle corti tende ad oscillare dal problema in attesa di giustizia, alla domanda di primacy dell’una o dell’altra. Ma la questione è evidentemente la prima, non la seconda. Pur dovendo superare quella «acoustic separation» in cui i sistemi ignorano reciprocamente le scelte altrui, il dialogo, per quanto commendevole, resta più spesso nell’ottica di ordinamenti che rimangono come «cicli» separati, secondo la metafora proposta da Triepel [31] con riguardo alla vita parallela del diritto statale e di quello internazionale. Al contrario, il confronto tra gli ordinamenti non dovrebbe avvenire, come ciascuno pretende, alternativamente nell’uno o nell’altro ordinamento (e dunque nel mero «interesse» dell’uno o dell’altro) e, nell’occorrenza dei casi, non può non avvenire che su un terzo terreno, il quale, come ci accingiamo a mostrare, è esso stesso un terreno di diritto [32] . ¶{p. 45}

Se ci si sposta dal piano astratto dei diversi ordinamenti a quello concreto del caso, l’evocazione di più legalità che il caso compie determina un’intersezione di effetti giuridici, la quale è un fenomeno giuridico in senso proprio. Il caso situato come all’incrocio tra ordinamenti non è terra di nessuno, ma uno spazio in cui convergono discipline derivanti da più fonti: paradossalmente è un luogo in cui c’è più diritto e la questione giuridica riguarda proprio quale sia la disciplina di un fatto cui è associato un eccesso di diritto.

L’eccesso di diritto è un fenomeno primario spesso erroneamente scambiato per l’assenza di norma. Ma quest’ultima dovrebbe richiamare piuttosto ben altri scenari di «vuoto giuridico». Si pensi alle tristemente note logiche con cui l’Amministrazione statunitense aveva collocato i sospetti di terrorismo nella detenzione della Baia di Guantanamo. La Corte Suprema riuscì a maggioranza a sostenere che anche in quel non-luogo, sottratto formalmente alla giurisdizione statunitense come a quella cubana, il principio dell’Habeas corpus doveva trovare applicazione. E, nella sua opinione dissenziente, Antonin Scalia stigmatizzò la decisione precisamente per l’effetto che avrebbe avuto: far sorgere garanzie giuridiche in tutti gli «angoli del mondo» utilizzati dal governo statunitense, sfruttando in essi l’assenza di diritto per sottrarre i propri atti ai vincoli operanti per il tempo di pace o in tempo di guerra [33] .

Se la (pretesa) assenza di diritto si lascia esemplificare da simili ipotesi, l’eccesso di diritto richiama, a sua volta, a prima vista, un mero, irrisolto coacervo. Ma i suoi elementi richiedono ¶{p. 46}di essere considerati nel loro insieme e nelle circostanze date. Questa considerazione complessiva non può compiersi se il ragionamento giuridico resta vincolato dai limiti di «giurisdizione» che ciascun sistema unilateralmente tende ad imporvi. Per questo, all’eccesso di diritto dovrebbe corrispondere quel jurisdictional overstepping che mira alla considerazione di tutte le fonti normative rilevanti, rinunciando a determinazioni puramente unilaterali, basate sulla mera conformità ad una sola di esse. Nel caso Al Dulimi [34] , la ECtHR condannò la Svizzera per violazione dell’art. 6 della Convenzione, a tutela dei diritti di difesa e accesso alla giustizia di Mr. Al Dulimi, colpito a seguito di risoluzione del Consiglio di sicurezza dalla sanzione che imponeva il blocco dei suoi beni. Se la Svizzera, tuttavia, avesse rispettato l’art. 6 della Convenzione avrebbe così violato la norma al vertice del sistema delle Nazioni Unite, l’art. 103 della Carta che riconosce il primato, incondizionato, delle obbligazioni nascenti dal sistema ONU (e quindi dalle risoluzioni del Consiglio di sicurezza). La difficoltà fondamentale ancora una volta discendeva dalla incoerenza interna del diritto inter- ed extra-statale. Il giudizio qui non poteva risolversi su basi meramente formali, e la Corte assunse in sostanza il punto di vista del «partecipante» in un insieme normativo composito in cui l’ordinamento svizzero e due diversi regimi internazionali erano interconnessi; considerò la relazione tra le corrispondenti «istituzioni» e la ratio delle previsioni normative rilevanti: ponendosi in questo spazio comune, e interlegale, la Corte eccedeva il proprio margine di stretta giurisdizione nella Convenzione, analizzando e soppesando anche le ragioni al fondo della Carta dei diritti e del regime di sicurezza ONU [35] .

Nell’«in-between» dei regimi giuridici, che si realizza nell’episodio concreto, non c’è – si è detto sopra – un vuoto dal punto di vista giuridico. Si è prodotta una sovrapposi¶{p. 47}zione/convergenza di effetti promananti da legalità distinte la quale impone che la norma del caso concreto sia fissata sulla base di quella convergenza. Che delle corti siano all’opera, è peraltro il segno esteriore che un diritto c’è, il quale si rivela presto un fenomeno non solo intra-ordinamentale, ma anche inter-ordinamentale. Se il diritto, nelle circostanze dell’interlegalità, emerse nel caso, appare come un continuum [36] privo pertanto di soluzioni di continuità, la prospettiva delle corti che devono farsene carico diviene così giuridica e non strategica.

Quest’ultimo aspetto emerge anche per differentiam rispetto agli esiti delle teorie autenticamente «pluraliste». Nella nota proposizione del pluralismo avanzata da Neil McCormick, pluralità e autonomia normativa dei sistemi vengono in primo piano, ma resta irrisolto il problema se vi siano criteri giuridici capaci di controllare, di volta in volta, le loro relazioni. È per questa ragione che in una seconda fase del suo lavoro McCormick sposa un pluralismo meno genuino in cui la soluzione delle sovrapposizioni e dei conflitti dipende da una regola sovraordinata ed esterna: si tratta del pluralismo risolto «under international law» [37] . La creazione di questa cornice internazionalistica cui spetta la decisione ultima, l’ultima parola, trasforma le autonomie, su cui il pluralismo si fonda, in subsistemi del ¶{p. 48}diritto internazionale, che di conseguenza detiene i criteri di validità ultima. Sotto questo profilo, il pluralismo revoca se stesso. La difficoltà dell’ottica pluralistica nel trattare in termini giuridici e non meramente strategici (o politici, di negoziazione, di opportunità) le relazioni e le questioni inter-sistemiche distingue, per quanto detto sopra, il pluralismo dalla prospettiva dell’interlegalità per la quale nella concorrenza tra fonti emerge un diritto interlegale. Tutto questo induce ad approfondire come l’interlegalità reagisca sul diritto dei casi.

Al diritto casistico è immanente la logica del precedente e del ragionamento in forma analogica. Dove vi è una comune sostanza fattuale, lì deve essere una medesima soluzione giuridica: «Ubi eadem aequitas, ibi idem ius», dicevano i maestri della interpretatio medievale. Com’è noto, l’analogia dei fatti nell’identificazione della regola del caso comporta che al precedente si faccia riferimento fino alla soglia di similitudine dei fatti, oltre la quale intervengono gli adattamenti al caso concreto, secondo le tradizionali tecniche del distinguishing e limiting applicate dal giudice di common law [38] .