Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c11
Un contributo importante e condivisibile sul fondamentale problema delle modalità attraverso le quali incorporare, valutare (to weight) e bilanciare considerazioni che provengono da diversi ordinamenti giuridici è quello offerto da Matthias Klatt [74]
. Klatt ha strutturato un modello completo che ha il pregio di dare conto di considerazioni sostanziali e formali attraverso l’argomentazione giuridica. A questi fini, all’insegna del weighting rules, questo autore ha sistematizzato una rilevante quantità di criteri che determinano l’importanza dei temi giuridici trattati. Essi includono la legittimazione democratica, il valore dei principi sostanziali coinvolti, la qualità di una sentenza se sottoposta a scrutinio e considerazioni basate sulla sussidiarietà [75]
.
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Klatt si concentra sui conflitti di competenze, caratterizzati come antinomie case-based, o su istanze che coinvolgono «la collisione delle capacità di prendere decisioni sostanziali» [76]
e che si prestano a essere risolti in conformità a procedure e ragionamenti giuridici [77]
. Invero, una delle principali intuizioni di Klatt in questo senso consiste nel distinguere ulteriormente le soluzioni giuridiche fra strict e flexible. Se le prime si assumono ex ante (tramite la primazia assoluta di uno degli ordinamenti giuridici o delle sue norme o competenze), le seconde «saranno sempre relative alle circostanze giuridiche e fattuali del caso in questione» [78]
, attraverso il bilanciamento.
L’altra principale intuizione di Klatt consiste nel riformulare le competenze come principi formali invece che come regole. Nel bilanciare le competenze (principi formali), i primi due stadi argomentativi sono: (1) stabilire «il grado al quale una prima competenza risulti insoddisfacente» e (2) «l’importanza di soddisfare la competenza concorrente», mentre il terzo e ultimo stadio consiste nel valutare (3) se la «non soddisfazione di una competenza» è davvero giustificata dall’importanza di quella soddisfatta [79]
.
Questi tre gradini offrono un modello analitico generale attraverso il quale si possono ricostruire, con un {p. 325}certo grado di precisione, i casi paradigmatici di conflitto di competenze in ordinamenti giuridici intrecciati. Si noti che Klatt si concentra sul conflitto strutturale tra Corti costituzionali nazionali e la Corte di giustizia europea, con riferimento alla protezione dei diritti fondamentali [80]
. Inoltre [81]
, i casi presi in analisi riguardano il bilanciamento come applicato nelle Corti nazionali: Solange I e II [82]
, Banana Market [83]
e Data Retention [84]
. Il modello di Klatt, in ogni caso, si presta a essere trasposto nell’argomentazione giuridica di corti e attori non statali, sebbene l’autore lasci aperti i criteri per misurare l’importanza rispettiva di soddisfare o meno le competenze coinvolte (fra cui la legittimazione democratica, il peso dei principi sostanziali coinvolti, la qualità della decisione sottoposta a scrutinio e la sussidiarietà).
L’importanza dei principi sostanziali coinvolti relativizza la finalità originale di Klatt, che consiste nell’esaminare le pretese di competenza contrapposte. Resta plausibile che considerazioni d’ordine giurisdizionale debbano essere integrate (come fattori di ponderazione) nella valutazione dei principi sostanziali e delle pretese coinvolte. Infine, accogliere la prospettiva dell’interlegalità richiederebbe di abbandonare le pretese contrapposte di competenza concentrandosi sui principi sostanziali coinvolti: non tutti i contesti, infatti, impongono una presunzione di primazia da soddisfare. Al contrario, sono spesso coinvolti molteplici ordinamenti giuridici insieme alle loro pretese giurisdizionali. L’obiettivo del metodo dell’interlegalità – evitare l’ingiustizia derivante dalla mancata considerazione delle normatività rilevanti in un caso determinato – possono essere raggiunti se i problemi giurisdizionali sono visti attraverso la lente dell’incorporazione di tutte le ragioni sostanziali.{p. 326}
A questo modello è sottesa anche una serie di ulteriori questioni [85]
relative alla ridefinizione da parte di Klatt delle competenze come principi formali. Ma il modello di Klatt può essere inteso come una spiegazione (la giustificazione esterna) della defettibilità della primazia o di pretese giurisdizionali (in genere), senza che sia necessario ridefinire le competenze come principi formali.
La riflessione è rilevante alla luce di due concetti correlati. Il primo fa riferimento alla complessa natura delle competenze, che, come si è già osservato, assomiglia, nei suoi elementi personali e procedurali, al carattere più rigido delle regole, ma mantiene al contempo, nel suo ambito sostanziale, una inerenza anche alla distinzione binaria tra regole e principi. Il secondo fa riferimento alle svariate controversie aperte che permangono attorno ai principi formali: non solo circa il loro weighting o circa il criterio per valutare la loro importanza, ma anche con riguardo al loro concetto (o natura), il loro oggetto, la loro struttura e i modelli di bilanciamento [86]
. {p. 327}
Non è questa la sede per offrire una panoramica dello sviluppo e delle sfide proposte dalle teorie sui principi formali. Si può semplicemente sottolineare come, soprattutto nell’ultimo decennio, il concetto di principi formali sia diventato un terreno di controversia nelle teorie del bilanciamento. La posta in gioco in questo dibattito è particolarmente alta. I principi formali potrebbero tenere conto non solo della dimensione autoritativa del diritto nella legislazione e nella giurisprudenza [87]
, ma anche del grado di deference tra i diversi organi all’interno dello Stato, proprio come tra i diversi detentori di autorità all’interno e oltre lo Stato negli ambienti multilivello [88]
. Come risultato, i principi {p. 328}formali sembrano essere persino più eterogenei dei principi sostanziali.
Ciò che qui rileva, in ogni caso, è che il modello di Klatt potrebbe essere riformato in modo da evitare le sue premesse più controverse (sulla natura delle competenze legali in qualità di principi formali), al contempo mantenendo i suoi molteplici e pregevoli contributi: sistematizzare una lista aperta di criteri per valutare (weight) e incorporare problemi giurisdizionali e sostanziali e più in generale riconoscere che la dimensione autoritativa del diritto è un valore, così come il principio di legalità. Ciò permette di evitare gli estremi di una tunnel vision di ciascun ordinamento giuridico e di abbandonare gli organi giudicanti a un unrestrained space of reasons.
Le domande aperte prospettano una ricerca ulteriore, finalizzata alle categorizzazioni per valutare e incorporare norme e pretese extrinsic, così come studi che riguardino i diversi standard di sindacato che potrebbero essere impiegati con riferimento al bilanciamento interlegal (soprattutto nelle costellazioni orizzontali).

6. Conclusione

Questo lavoro ha preso avvio dall’importanza del bilanciamento e della proporzionalità nei casi di interlegalità, cioè dalla centralità del bilanciamento interlegale come una tecnica per dare il rilievo dovuto a tutte le norme pertinenti a un caso concreto.
Data la varietà di possibili letture del bilanciamento e della proporzionalità, è stato anzitutto necessario predisporre una concettualizzazione operativa del bilanciamento, capace di tenere in considerazione sia il suo significato generale, sia le sue forme specifiche e strutturate, quale la proporzionalità. Sono stati identificati, quindi, due diversi impieghi del bilanciamento interlegale, che riguardano differenti tipi di
{p. 329}costellazioni. I contesti multilivello potrebbero ricorrere al bilanciamento come strumento per lo scrutinio di decisioni o per contrastare la presunzione di gerarchia negli ordinamenti giuridici pertinenti. Le costellazioni orizzontali, invece, includono una maggiore varietà di contesti (tra regimi di diritto internazionale, discipline di Global Administrative Law e ordinamenti giuridici statali); questo spiega perché il bilanciamento trovi una varietà di usi diversi e standard di scrutinio paragonabili. Nella parte conclusiva, si è dato atto di tre sfide principali che il concetto di bilanciamento interlegale si trova ad affrontare. Con riferimento alle competenze, si è notato come in ambienti multilivello il bilanciamento sia limitato all’ambito materiale delle competenze nel loro esercizio, mentre la situazione è diversa se si considera la giurisdizione di ordinamenti giuridici e altre legalità. Quanto alla comparabilità dei valori, il problema non è tanto la incommensurability dei valori, quanto una questione di parity e bias strutturale. Quest’ultimo punto è stato collegato a una ricognizione del modello di Klatt, che incorpora nell’argomentazione giuridica valori formali (la giurisdizione) e sostanziali (diritti umani e altri principi fondamentali).
Note
[74] Cfr. M. Klatt, Die praktische Konkordanz von Kompetenzen, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014; Id., Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit.
[75] Cfr. Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 214-217. Per un elenco dei fattori necessari per valutare, o per assegnare l’importanza di soddisfare (o meno) alcune competenze, Id., Positive rights: Who decides? Judicial review in balance, cit., pp. 367-373, che individua, con riferimento alle istituzioni degli Stati costituzionali: la qualità della decisione primaria, l’affidabilità epistemica delle premesse argomentative adoperate per una decisione, la legittimazione democratica, il significato dei principi sostanziali in gioco e la specifica funzione nella divisione del lavoro in un sistema tra il terzo e il primo potere.
[76] Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 199 ss.
[77] Sulla tassonomia dei conflitti di competenze, Klatt limita le sue indagini ai conflitti di competenze la cui natura è giuridica (e non politica), logica (o comunque comprendente un’antinomia deontica e non un conflitto in senso funzionale), formale (e non consistente in decisioni sostanziali in contraddizione), attuale (e non potenziale) e concreta (dunque non astratta); cfr. ibidem, pp. 199-200.
[78] Ibidem, p. 208.
[79] Ibidem, p. 213.
[80] Cfr. ibidem, p. 218.
[81] Con l’eccezione della proposta Reverse Solange: cfr. ibidem, p. 213.
[82] BVerfGE 37, 271 (1974); BVerfGE 73, 339 (1986).
[83] BVerfGE 102, 147.
[84] BVerfGE 125, 60.
[85] Come noto, Klatt fonda il suo contributo sulla riformulazione delle competenze come «principi formali», data l’adesione dell’autore alla distinzione tra regole e principi e la sua impostazione in merito al ricorso o alla sussunzione o al bilanciamento: «Le competenze possono essere sottoposte a una procedura di bilanciamento solo se sono ricostruite come principi» (Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., p. 211).
[86] Si possono bilanciare principi formali e principi sostanziali? Oppure solo principi formali fra loro? Oppure, ancora, i principi formali sono coinvolti solo in seconda battuta, in casi di incertezza o stallo e favorendo l’autorità di certe istituzioni? Per alcune visioni complessive su questi problemi, si leggano R. Alexy, Formal principles: Some replies to critics in «International Journal of Constitutional Law», 2014, pp. 511 ss., che affronta i tre modelli principali, e M. Borowski, Robert Alexy’s reconstruction of formal principles, in «Archiv Für Rechts- Und Sozialphilosophie, ARSP. Beiheft», 2015, n. 144, pp. 95 ss., il quale si confronta anche con un modello che incorpora considerazioni sui principi formali all’interno dell’abstract weight o dell’importanza dei principi sostanziali. In modo più distaccato, rimane aperta la possibilità di combinare tali modelli a seconda del contesto istituzionale dato. Si potrebbero aggiungere possibilità ulteriori, ad esempio incorporando in senso ampio le ragioni che riguardano formal principles quali parti di considerazioni contestuali che potrebbero riguardare lo standard di scrutinio adoperato (in luogo del risultato del bilanciamento in presa diretta), in linea con quanto proposto da Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., p. 299: «Formal principles influence the substance and outcome of a balancing test. Instead, courts and tribunals ought to strive for the use of an appropriate balancing test first, and only afterwards apply this test to the case in question, balancing only the substantive values at issue. Therefore, instead of factoring contextual elements into the main balancing test, these elements should be examined independently; the result of weighing them ought to serve international courts and tribunals to devise their balancing test at the outset before using the test they have found».
[87] Un’ispirazione per la teoria dei principi di Alexy proviene da R.M. Dworkin, The Model of Rules, in «The University of Chicago Law Review», 1967, pp. 14 ss.: 39, che si esprimeva in termini di conservative principles in modo tale da fornire un peso autoritativo alle disposizioni di legge e ai precedenti, limitando la loro defettibilità.
[88] Sullo sviluppo della teoria dei principi formali come una replica nei confronti della democratic objection alla proporzionalità nello scrutinio giurisdizionale, si leggano Borowski, Robert Alexy’s reconstruction of formal principles, cit., e J.A. Portocarrero Quispe, El problema de los principios formales en la doctrina de la ponderación de Robert Alexy: del in dubio pro libertate al in dubio pro legislatore, in J.A. Portocarrero Quispe (a cura di), Ponderación y discrecionalidad. Un debate en torno al concepto y sentido de los principios formales en la interpretación constitucional, Universidad del Externado de Colombia, 2016, pp. 221 ss.; cfr. un possibile parallelo con le discussioni più risalenti negli Stati Uniti sul bilanciamento: Kennedy, A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law, cit., pp. 208-209. Sull’applicazione dei principi formali al diritto oltre lo Stato, si vedano soprattutto Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., e Kleinlein, Judicial Lawmaking by Judicial Restraint? The Potential of Balancing in International Economic Law, cit.