Per chiarire tali affermazioni consideriamo un caso paradigmatico di applicazione dell’art. 51 c.p. nel diritto interno: un giornalista pubblica un articolo contenente una critica agguerrita nei confronti di un certo personaggio pubblico. La sua condotta può integrare la fattispecie di diffamazione in quanto ha leso l’onore e la reputazione altrui. D’altra parte, però, sembra concretare l’esercizio di un diritto costituzionalmente tutelato: il diritto di manifestazione del pensiero e, in particolare, il diritto di critica giornalistica.

Ora, l’art. 21 Cost. è astrattamente compatibile con l’art. 595 c.p., che incrimina il delitto di diffamazione. A tal proposito può dirsi che le disposizioni svolgono funzioni differenti e trovano entrambe giustificazione nel sistema di valori costituzionali. L’art. 595 c.p., del resto, non incrimina di per sé qualunque manifestazione del pensiero, bensì, soltanto quella lesiva dell’altrui dignità, ossia di un altro fondamentale valore costituzionale. Inoltre, tra le due norme non è chiaramente identificabile un rapporto di genere a specie, e non solo sul piano strutturale: costituendo espressione di un altro valore costituzionale, la dignità della persona, presidiata dall’art. 2 Cost., difficilmente l’art. 595 c.p. può essere ritenuto una specificazione dell’art. 21 Cost.

L’articolo giornalistico, benché costituisca manifestazione della libertà di espressione e svolga la fondamentale funzione di informare la collettività, può nondimeno offendere l’altrui dignità e risultare meritevole di pena ai sensi dell’art. 595 c.p. In particolare, per stabilire se il diritto prevalga, il giudice è tenuto a verificare in concreto le modalità di realizzazione del fatto secondo il test, ormai consolidato nella giurisprudenza, del controllo di verità, pertinenza e continenza della notizia [37] . Una simile verifica non incide sulla validità ed efficacia dell’art. 21 Cost. o dell’art. 595 c.p.; essa si limita semmai a consentire l’individuazione della norma prevalente nel caso concreto. Operazione il cui esito resta aperto alla valutazione giudiziale, alla luce del rispetto delle condizioni ricordate, ¶{p. 260}circa la preminenza della tutela della libera informazione o della dignità della persona, sub specie di reputazione.

Ove invece si ritenga che l’art. 595 c.p. si ponga in contrasto già sul piano astratto con l’art. 21 Cost., diverso sarebbe il rimedio da attuare: non l’applicazione dell’art. 51 c.p., sulla base della preminenza in concreto del diritto di manifestazione del pensiero rispetto alla reputazione, bensì la proposizione di una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 21 Cost. Questo sarebbe il rimedio più idoneo, ad esempio, qualora si riconoscesse che la costruzione della fattispecie o la previsione del relativo trattamento sanzionatorio, già in astratto, definiscano un bilanciamento irragionevole tra i beni coinvolti della libertà di espressione e della tutela della reputazione [38] .

Il conflitto concreto tra libertà di manifestazione del pensiero e diffamazione non può accettare dunque, per ragioni fisiologiche, una soluzione univoca e predeterminata. La giurisprudenza fa proprio il criterio della «gerarchia assiologica mobile», favorevole alla realizzazione di un bilanciamento degli interessi sottesi alle norme in conflitto, anche in relazione alle modalità concrete di svolgimento del fatto [39] e verifica di volta in volta il rispetto dei limiti interni del diritto – cioè l’ambito di operatività dello stesso – e dei limiti esterni – ossia quelli posti a tutela di altri interessi ¶{p. 261}a fondamento costituzionale. Così, può arrivare a giustificare la soccombenza del diritto ove lo stesso esercitato in modo sproporzionato rispetto all’interesse da realizzare, anche in rapporto alla compressione del bene tutelato dalla fattispecie tipica: la manifestazione del pensiero, pur se realizzata nell’ambito di un’attività nell’interesse della collettività quale quella giornalistica, qualora comporti in concreto un sacrificio eccessivo dell’altrui dignità – in quanto, ad esempio, vengano divulgate notizie false, prive di interesse pubblico, o in una forma non continente – soccombe a fronte della norma penale a tutela della dignità della persona [40] .

Simili considerazioni possono essere riproposte nelle situazioni di interlegalità, ossia rispetto ai casi in cui la norma sul diritto o sul dovere potenzialmente applicabile al fatto provenga dall’ordinamento sovranazionale.

Anche per questi casi l’art. 51 c.p. trova applicazione soltanto quando il conflitto tra la norma interna e la norma sovranazionale si ponga in relazione al caso concreto tra norme entrambe valide ed efficaci; non quando sussista un conflitto tra fonti da risolvere attraverso predefiniti criteri formali [41] sulla base delle norme di coordinamento inter-ordinamentale di cui agli artt. 10, 11 e 117 Cost.¶{p. 262}

Da questa prospettiva devono essere rivisitate alcune proposte di giurisprudenza e dottrina di inquadramento sotto l’art. 51 c.p. dei conflitti tra norma penale nazionale e norma sul diritto o sul dovere di diritto eurounitario o sovranazionale che paiono sovrapporre indebitamente la soluzione del conflitto ai sensi dell’art. 51 c.p. con la soluzione del conflitto ai sensi degli artt. 10, 11 e 117 Cost.

Consideriamo innanzitutto le norme eurounitarie. La dottrina ha subito inquadrato il rapporto tra norma penale interna e norma, allora definita comunitaria, sul diritto sotto l’art. 51 c.p. [42] e ha giustificato la prevalenza della norma europea sulla norma interna sulla base della primazia dell’ordinamento dell’Unione e del conseguente potere-dovere del giudice di applicare direttamente le norme europee dotate di effetto diretto, con disapplicazione delle norme interne, secondo l’assetto riconosciuto ormai da tempo dalla giurisprudenza interna e dalla Corte di giustizia [43] . Da questa prospettiva l’art. 51 c.p. legittimerebbe o comunque rafforzerebbe l’operatività, sul piano del diritto penale, del meccanismo di disapplicazione normativa che regola il conflitto tra norme interne e norme di diritto UE [44] . Per chi sostiene la tesi «dichiarativa» dell’art. 51 c.p. esso «accoglierebbe», insieme agli altri criteri logico-formali che governano il conflitto tra le norme, il criterio del primato della norma europea sulla norma interna [45] . La produzione ¶{p. 263}di un effetto restrittivo esclusivamente in bonam partem per l’imputato fugherebbe ogni dubbio circa il rispetto del principio di legalità penale.

A dispetto di tali osservazioni, il conflitto tra norma penale interna e norma eurounitaria sul diritto dovrebbe essere inquadrato di volta in volta sotto soluzioni differenti: talvolta come conflitto ai sensi dell’art. 51 c.p. tra norma di libertà e norma incriminatrice tra di loro compatibili ed entrambe applicabili al fatto; talaltra come conflitto di non conformità in astratto del precetto – o della norma extrapenale integratrice del precetto – rispetto al diritto eurounitario. Nel primo caso il giudice è chiamato ad applicare la norma ritenuta prevalente sulla base di una valutazione assiologica il cui esito, anche qualora determini la prevalenza della fattispecie incriminatrice interna, non pregiudica la primazia del diritto eurounitario in quanto non attiene al giudizio di compatibilità tra le norme in astratto ma a quello di prevalenza degli interessi sottostanti in concreto realizzati, inevitabilmente condizionato dalle specifiche modalità di realizzazione del fatto. Nel secondo caso, invece, il giudice tendenzialmente dovrebbe disapplicare la norma interna confliggente con il diritto eurounitario di cui è chiamato ad assicurare la primazia.

Così, non dovrebbero rilevare ai sensi dell’art. 51 c.p., ma dovrebbero essere risolti con la disapplicazione della fattispecie incriminatrice, quelle ipotesi di incompatibilità astratta tra la norma extrapenale integratrice del precetto e la norma eurounitaria. E ciò anche ove la norma eurounitaria autorizzi solo alcuni dei comportamenti puniti e quindi la fattispecie penale non possa essere disapplicata del tutto.