Anche nelle proprie decisioni pregresse [27] la CSC aveva confinato l’efficacia della Charter all’interno del territorio canadese, nel rispetto dei principi di sovranità e di comity (§§ 71-76), ad eccezione del caso R. v. Cook [28] , in cui un cittadino statunitense, arrestato negli Stati Uniti dalle autorità locali in seguito alla richiesta di estradizione da parte del Canada, era stato trattenuto e sottoposto a interrogatorio dagli agenti canadesi senza essere informato del diritto all’assistenza di un avvocato, sancito dalla sez. 10(b) Charter: poiché le autorità che avevano violato il suddetto diritto fondamentale erano canadesi, la CSC aveva riconosciuto che esse erano vincolate al rispetto della Charter, rilevando che nel caso specifico l’applicazione extraterritoriale delle garanzie costituzionali non si traduceva in un’interferenza nella sovranità degli Stati Uniti (§§ 77-79).

L’impostazione seguita in Cook viene fortemente criticata in Hape [29] : per applicare la Charter all’estero, le autorità canadesi dovrebbero agire in conformità delle disposizioni costituzionali, ma, in questo modo, il diritto canadese produrrebbe effetti nel territorio di un Paese terzo sovrano, e ciò, per non violare il diritto internazionale, potrebbe avvenire ¶{p. 202}solamente con l’esplicito consenso di tale Paese (§§ 83-84). Se l’«extraterritorial enforcement» della Charter è impossibile, allora lo è anche l’estensione delle garanzie costituzionali (§ 85) [30] . Secondo la CSC tale conclusione è avvalorata dalla sez. 32(1) nella parte in cui dispone l’applicabilità della Charter alle sole questioni di competenza del Parlamento, quali non sono e non possono essere le indagini penali condotte nel territorio di un altro Stato, visto che il Parlamento non può imporvi l’osservanza del diritto canadese (§ 94) [31] .

La regola generale fissata in Hape secondo cui la Charter non si applica all’estero, salvo che le autorità canadesi non violino il diritto internazionale e i diritti umani fondamentali, è stata ribadita nella sentenza Canada (Justice) v. Khadr [32] . Il ricorrente, cittadino canadese, detenuto presso il carcere di Guantanamo per omicidio e atti di terrorismo, si vedeva negato, durante il primo grado di giudizio, l’accesso alle registrazioni delle interrogazioni condotte dall’intelligence canadese all’interno del carcere. La Corte di appello annullava la sentenza e ordinava la produzione delle prove documentali, riscontrando una violazione del¶{p. 203}la sez. 7 Charter, che prevede che limitazioni alla libertà personale siano disposte conformemente ai «principles of fundamental justice». La CSC convalida la decisione di appello e, tornando nuovamente sulla questione dell’efficacia extraterritoriale della Charter, riafferma che se le autorità canadesi, nel territorio di un Paese terzo, sono coinvolte in operazioni che violino gli obblighi internazionali in materia di diritti umani, non si possono invocare i principi di diritto internazionale e di comitiy per impedire l’applicazione delle garanzie costituzionali (§§ 2-3, 18-19). Nel caso di specie la CSC richiama la giurisprudenza statunitense della CS, che aveva dichiarato illegittime le condizioni in cui versavano in generale i detenuti (compreso il ricorrente) presso il carcere di Guantanamo, poiché non era stato garantito loro l’habeas ed era stato violato l’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 (§§ 21-23) [33] . Dal momento che il Canada riconosce e garantisce il diritto fondamentale all’habeas ed è vincolato al rispetto delle Convenzioni di Ginevra, la CSC conclude, sulla base delle rilevazioni della CS, che gli agenti canadesi avevano violato i diritti umani fondamentali del ricorrente, tutelati sia dalla Charter sia dal diritto internazionale (§§ 24-26) [34] .

Il combinato delle sentenze Hape e Khadr ha suscitato diverse critiche e lasciato irrisolte una serie di questioni [35] . Si osservi, anzitutto, che se l’applicazione extraterritoriale delle garanzie costituzionali è generalmente impossibile, si rischia la creazione di «Charter-free zones» [36] e conseguentemente l’impunità per gli agenti governativi all’estero [37] . ¶{p. 204}Inoltre la CSC, da un lato, non si premura di spiegare esaustivamente per quale motivo l’ambito spaziale di applicazione della Charter debba essere definito dal diritto internazionale e non dalla Costituzione [38] , le cui disposizioni vengono richiamate solo secondariamente, per consolidare la propria posizione; dall’altro, non considera che l’assenza nella sez. 32(1) di limiti territoriali all’applicabilità della Charter potrebbe rappresentare l’intenzione dei costituenti di non distinguere tra atti compiuti all’interno o all’esterno dei confini statali, ovverosia di non circoscrivere la vincolatività delle disposizioni costituzionali al territorio canadese – interpretazione avvalorata dal fatto che, quando tratta di diritti rivolti ai soli soggetti presenti sul suolo canadese, la Charter lo specifica espressamente [39] . Si noti, infine, che sia in Hape sia in Khadr i ricorrenti erano cittadini canadesi, e nonostante la CSC non abbia fatto riferimento al criterio della nazionalità – diversamente dalla CS – sorge il dubbio se questo sia stato un elemento determinante [40] .

Nel contesto europeo, il dibattito sulla sorveglianza elettronica – provocato dall’eco delle rivelazioni di E. Snowden [41] – ha posto in una nuova la luce la questione della sfera territoriale ¶{p. 205}di efficacia dei diritti sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).