Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c4
Sotto il primo profilo significa rigettare, assieme al mito positivistico della completezza e autosostenibilità del sistema, ogni soluzione al problema della pluralità che imbocchi la scorciatoia prospettivistica. Se proprio di prospettiva si vuol parlare, l’interlegalità sembra semmai richiedere l’assunzione di una prospettiva «solare» sul diritto (terrestre). Unendoci
{p. 106}con Ost al saccheggio del patrimonio mitologico greco, potremmo parlare di un passaggio da un modello «Mercurio» ad un modello «Apollo» [32]
, per indicare come l’esigenza di (dare) giustizia pretenda ormai da parte del giurista/giudice la conquista di una visuale «satellitare» sul mondo giuridico, la capacità di astrarsi dal terreno delle differenti scansioni giurisdizionali/ordinamentali per dominare dall’alto l’intera gamma delle interconnessioni normative che insistono sul singolo caso giuridico [33]
, offrendo di volta in volta, in chiave universalistica (le giurisdizioni sono tante, ma la giustizia è una), una soluzione non necessariamente riconducibile ad alcuna delle legalità in gioco, ma comunque ricavata dalla interazione e dal bilanciamento di ognuna di esse.
Sotto il secondo profilo, significa dover rinunciare anche alle prestazioni ordinanti di un ipotetico costituzionalismo mondiale, che agli occhi dei teorici dell’interlegalità appare non soltanto un ideale «metafisico» ancora ben lontano dal realizzarsi (nonostante i tentativi di costituzionalizzazione dello spazio globale compiuti dai teorici del Global Administrative Law), ma fors’anche un esito non auspicabile se – come avverte Krisch – un mondo pluralisticamente organizzato sembra costituire un migliore «counterweight to institutionalised dominance» [34]
. Da questo punto di vista, complementare al precedente, il giurista/giudice che accolga fino in fondo l’idea del diritto come tessuto composito deve farsi «tessitore» [35]
di rationes giuridiche pur {p. 107}in assenza di un disegno, di un progetto complessivo di natura costituzionale in base al quale orientare le proprie decisiones.
Se tutto questo è plausibile, ci troviamo dinanzi ad una proposta effettivamente (relativamente) innovativa, che sposando l’ideale teorico di un «pluralismo ordinato» [36]
sarei tentato di definire nei termini di una ragionevole composizione del pluralismo giuridico. Una missione affidata alla paziente opera di «tessitura» di giuristi e giudici i quali, senza smentire la dimensione plurale dell’esperienza giuridica contemporanea, ma anzi accettandola come condizione ontologicamente irriducibile del diritto ultra-nazionale, sappiano tuttavia correggerne il coefficiente di frammentazione e reciproca conflittualità attraverso un’apertura (una rottura) dei confini sistemici di ogni regime di legalità e un’opportuna messa in comunicazione delle ragioni giuridiche vertenti sul medesimo caso [37]
.
Rimane però aperta, a questo punto, una questione: come far sì che quest’opera di tessitura sia realmente volta verso la giustizia, o almeno la minimizzazione dell’ingiustizia? Come evitare che le ragioni in conflitto non siano sistematicamente cucite su misura degli interessi del più forte? È alla ricerca di una possibile risposta a simili interrogativi che lo «spirito» del diritto medievale torna ad essere evocato come un modello comparativo dal quale, nonostante la distanza, è ancora possibile imparare qualcosa.{p. 108}

3. Dalla logica del sistema alla centralità del caso: interlegalità e la suggestione medievalista

È possibile, dunque, accettare la sfida pluralista senza necessariamente rinunciare alla ricerca di una composizione giuridica della pluralità. Così come non è del tutto impensabile l’idea di estendere su scala sovra-nazionale, ossia in uno spazio giuridico-politico sprovvisto di una sua integrity [38]
, quel sindacato di ragionevolezza e quell’opera di bilanciamento tra principî concorrenti che costituiscono il pane quotidiano delle Corti supreme statali. Ma tutto questo – come abbiamo visto – dovrebbe richiedere da parte del giurista la disponibilità a lasciarsi alle spalle molti dei «miti» della modernità [39]
, la disponibilità ad allentare il confine di validità tra giuridico e non giuridico, a pensare in termini di interconnessione normativa, ad orientare la fase di accertamento del diritto oltre i limiti sistemici di ogni ordinamento giuridico superando il conflitto permanente tra le diverse prospettive di giustizia e razionalità che concorrono di volta in volta a regolare il caso concreto.
Ci si chiede però, a questo punto, se la nozione di interlegalità, nel momento in cui pretende un simile riorientamento epistemologico da parte del giurista contemporaneo, non ci riconduca con un salto carpiato all’indietro verso ambientazioni tipicamente medievali [40]
. Quanto c’è di «medievale» in quel gioco tra pluralismo e universalismo che è prospettato dai teorici dell’interlegalità? Quale messaggio dall’esperienza giuridica medievale possiamo ancora utilmente recuperare? È possibile in particolare gettare un ponte, aprire un confronto a distanza tra l’interpretatio medievale e quell’opera di «tessitura interlegale» tra regimi giuridici concorrenti che si vorrebbe costituisse l’approccio ermeneutico ordinario del giurista/giudice contemporaneo? {p. 109}
Dopo il tema delle fonti è adesso il ruolo e la funzione dell’interpretazione a sollecitare l’attività della comparazione storica. Ad essere chiamati in causa dalla nozione di interlegalità sono ora il tema della gestione ermeneutica della pluralità, il braccio di ferro tra validità ed effettività, tra unità e pluralismo, tra «topica» e sistema [41]
, l’ipotesi infine di uno schema di ragionamento giuridico/giudiziale fondato – per dirla nei termini di Sbriccoli – sulla «preminenza del ragionevole» [42]
. Una costellazione fittissima di temi e problemi che nel breve spazio che ci rimane non possiamo avvicinare se non nella prospettiva di una prima impostazione di un lavoro comparativo più approfondito che necessariamente dovrà trovare altrove il suo svolgimento.
Procedendo per gradi, comincerei facendo miei, anzi considerando quali irremovibili punti fermi metodologici, sia il caveat rispetto al rischio di sbrigative operazioni di trapianto storiografico, sia l’ammonimento rispetto alla tentazione di modellizzare il passato, di farne un archetipo al quale costringere la libera e genuina capacità costruttiva del presente [43]
. Omnia tempus habent. Il medioevo non si può {p. 110}resuscitare. Ciò che si può fare, invece, è mettere in tensione dialettica il passato col presente in modo che dal raffronto e dalla relativizzazione storica la coscienza del giurista ne possa uscire arricchita. Esclusa pertanto in quest’ottica ogni ipotesi di neo-medievalismo contemporaneo, non foss’altro per il fatto che lo Stato, pur ridotto a guscio vuoto, pur (auto)limitato ad un ruolo di comprimario in una scena globale sempre più spesso dominata da grandi soggetti economici privati, rimane pur sempre un elemento introvabile nel paesaggio giuridico-politico medievale [44]
.
Facendo un passo avanti, escluderei senz’altro dalla comparazione lo scenario altomedievale. È vero infatti che l’estrema frammentazione del paesaggio europeo che si apre a valle del crollo della struttura statale romana mette capo ad un particolarismo giuridico tanto accentuato da stimolare (con tutti i caveat di cui sopra) un qualche raffronto con un pluralismo messo in scena dall’odierna globalizzazione (dove fattualità ed effettività tornano a farla da padrone) [45]
.
{p. 111}Ed è pur vero che queste piattaforme giuridiche a matrice consuetudinaria e fattuale finiscono col tempo per interagire tra loro superando i limiti tracciati dal principio stesso di personalità del diritto [46]
. Ciò che manca (ed è invece proprio ciò che gli studi in tema di interlegalità vanno cercando) è uno specifico trattamento ermeneutico della pluralità, quell’incessante campo di tensione tra validità ed effettività entro cui si svolge tutto il «dramma» dell’interpretatio medievale (del cd. medioevo «sapienziale»). Improntate al più schietto naturalismo, quando non contrassegnate da vero e proprio primitivismo giuridico [47]
, le soluzioni escogitate dalla prassi altomedievale finiscono infatti per plasmarsi sui fatti, sulle strutture naturali ed economiche del reale, nella più totale autonomia rispetto a schemi e forme astratte alle quali dover rendere conto.
Note
[32] Cfr. F. Ost, Jupiter, Hercule, Hermès; Trois modèles du juge, in P. Bouretz (a cura di), La force du droit, Paris, Éditions Esprit, 1991, pp. 241 ss.
[33] Interessante in questa prospettiva la riflessione attorno alla possibilità di pensare ad un «diritto del caso» nella sua singolarità e non dunque come mera applicazione particolare di una norma generale, in T. Gazzolo, Il caso giuridico. Una ricostruzione giusfilosofica, Torino, Giappichelli, 2018.
[34] N. Krisch, Beyond Contitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, citato in G. Palombella, Dal costituzionalismo alle relazioni tra legalità, in «Diritto e questioni publiche», 2016, pp. 249 ss., 254.
[35] Per l’immagine del giurista «tessitore» di relazioni, cfr. M. Vogliotti, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 301 ss.
[36] Un ideale condiviso invero da molti studiosi del pluralismo. Cfr. per tutti M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit. Le pluralisme ordonné, Paris, Seuil, 2006.
[37] Sullo sfondo, mi pare possibile intravedere l’auspicio di un nuovo – diciamo così – «diritto comune interlegale» che si plasmerebbe «dal basso» a partire dalla consolidazione giurisprudenziale di pattern, ricorrenze e principî comuni. Un tessuto giuridico che potrebbe cammin facendo assumere diverse fogge, ma che non si lascerebbe tirare a piacimento con troppa facilità. Come ricorda Vogliotti, infatti, «più è fitta la trama delle interpretazioni (…) maggiore è la resistenza nei confronti di eventuali strappi ermeneutici». Cfr. Vogliotti, Tra fatto e diritto, cit., p. 294.
[38] Per la nozione di integrity, cfr. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts, Harvard University Press, 1977.
[39] Cfr. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffrè, 2001.
[40] Cfr. Palombella, Interlegalità, cit., p. 330; Id., È possibile una legalità globale? Il «Rule of law» e la «governance» del mondo, Bologna, Il Mulino, 2012, pp. 122-125.
[41] Cfr. T. Wiehweg, Topik und Jurisprudenz, München, C.H. Beck, 1953; trad. it. Topica e giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 1962 e P. Cappellini, Systema iuris, I: Genesi del sistema e nascita della «scienza» delle Pandette, Milano, Giuffrè, 1984 e Id., Systema iuris, II: Dal sistema alla teoria generale, Milano, Giuffrè, 1985.
[42] Cfr. M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto. Contributo allo studio della funzione dei giuristi nell’età comunale, Milano, Giuffrè, 1969, nonché A. Giuliani, La controversia. Contributo alla logica giuridica, Pavia, Tipografia del libro, 1966 e L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 1967.
[43] Cfr. per tutti P. Grossi, Unità giuridica europea: un medioevo prossimo venturo?, in «Quaderni fiorentini», 31, 2002, tomo I, pp. 39 ss. «Il “modello”, come strumento comparativo caricato di intrinseca assolutezza e tale da annullare o almeno attenuare la effettività della comparazione instaurata, è un arnese inadatto sia per lo storico che per il comparatista, perché implica sempre uno scarso rispetto sia per il passato, sia per il presente, sia per il futuro. La pretesa di proiettare sull’oggi modelli passati è un gesto di suprema presunzione da parte di chi dovrebbe, al contrario, esercitare la virtù somma dell’umiltà. Umiltà di rispettare il distendersi della storia nella sua misteriosa sequela di tante maturità di tempi, umiltà di rinunciare a costruire immodesti ingabbiamenti che non possono che sacrificare e immiserire il mistero ma anche la ricchezza della storia; mistero insondabile – certo – ma che è anche ricchezza esuberante e incoercibile (…). Il passato non serba archetipi trapiantabili, giacché nella storia dei corpi sociali i rigetti sono assai più violenti che nei corpi fisici. Il passato serba la testimonianza di una vita interamente vissuta, espressasi e maturatasi in tutta la sua compiutezza, e perciò meritevole di essere raffrontata con quel moncone incompiuto di vita che noi stiamo vivendo nel nostro presente. Per di più, diverse, tante maturità, ciascuna con un volto tipico, ciascuna con soluzioni sue proprie e che nel loro insieme non possono che affinare lo sguardo critico di chi le contempla disponibilmente. Se lo sguardo è attento, si irrobustisce lo stesso progetto per la costruzione del futuro. In altre parole, il nostro presente noi non possiamo che edificarlo in base alle nostre esigenze, grazie alle nostre forze, tenendo dietro ai nostri valori, cioè rispettando la maturità del nostro tempo».
[44] Cfr. nuovamente per tutti P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995; Id., Un diritto senza Stato. La nozione di autonomia come fondamento della costituzione giuridica medievale, in Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998.
[45] Una lucida messa a fuoco della globalizzazione dal punto di vista storico-giuridico in P. Grossi, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica e Id., Aspetti giuridici della globalizzazione economica, ora entrambi in Id., Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milano, Giuffrè, 2006, rispettivamente pp. 279-300 e 301-312.
[46] Una casistica di queste interazioni, che si vengono ad affermare in via di prassi, ad es. in F. Calasso, Medioevo del diritto, I: Le fonti, Milano, Giuffrè, 1954, pp. 184-185.
[47] Ancora Grossi, L’ordine giuridico medievale, cit., pp. 61-72.