Massimo Roccella
I salari
DOI: 10.1401/9788815411143/c2
Sul piano sistematico è interessante notare come la corresponsione di un trattamento di fine rapporto maggiorato, in funzione di incentivazione all’abbandono dell’impiego pubblico, sia stata riproposta dall’art. 5 della legge 27 febbraio 1955, n. 53, che introdusse un’indennità di esodo volontario comprensiva, appunto, anche del carovita [84]
. Più in generale la giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermato il carattere determinato e continuativo dell’emolumento, ne ha ammesso con una certa frequenza la computabilità nella base di calcolo dell’indennità di licenziamento, almeno in tutti quei casi (enti pubblici in genere) in cui non vi ostasse un’espressa norma in contrario [85]
. Nell’interpretazione giurisprudenziale la valorizzazione dell’elemento continuità, mutuata dal rapporto di lavoro privato, ha fatto, evidentemente, perdere di spessore al divieto generale di computo, pur previsto dal d. lgs. lgt. n. 722/1945, che ha finito col non essere considerato più tale.
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Sull’incidenza dell’indennità integrativa speciale nella determinazione dei trattamenti di fine rapporto, che anche nel pubblico impiego costituisce la questione di maggior rilievo (teorico ed economico), la giurisprudenza — del Consiglio di Stato e poi anche dei TAR — non ha mostrato invece alcuna apertura, a fronte di un divieto di computo, normativamente previsto, ritenuto evidentemente insuperabile. L’indennità integrativa speciale, infatti, fu istituita dalla legge 27 maggio 1959, n. 324 per il personale dello Stato, del parastato e degli enti locali [86]
, con l’espressa previsione della sua non computabilità «agli effetti del trattamento di quiescenza, di previdenza e dell’indennità di licenziamento» (art. id). Tale divieto è stato in più occasioni confermato dalla giurisprudenza, e considerato tuttora operante anche dopo le modifiche apportate alla disciplina dell’indennità di buonuscita del personale statale (T.U. 29 dicembre 1973, n. 103 2) [87]
, e all’indennità di anzianità del personale parastatale (legge 20 marzo 1975, n. 70) [88]
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Per il personale non di ruolo dello Stato il divieto di computo dell’indennità integrativa speciale nell’indennità di licenziamento è stato ribadito, anche dopo la dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 9 del decreto legislativo n. 207/1947. La pronuncia della Corte, infatti, è apparsa limitata al solo divieto di computo di indennità accessorie (anche se continuative), previsto da quest’ultima norma, e non estensibile allo specifico divieto posto dall’art. 1d) legge 324/1959 per l’indennità integrativa speciale [89]
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Un’isolata decisione ha invece ammesso la computabilità dell’indennità integrativa speciale nella base di calcolo dell’indennità premio di servizio [90]
, prima dell’espresso riconoscimento legislativo intervenuto con legge 7 luglio 1980, n. 299. Altrettanto isolato, ma senza seguito alcuno, è rimasto l’orientamento di un giudice ordinario favorevole all’inclusione dell’indennità integrativa speciale nella buonuscita spettante ai dipendenti statali [91]
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I compensi dovuti per lavoro straordinario sono stati ripetutamente giudicati computabili nell’indennità di anzianità dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità, purché naturalmente presentino i requisiti strutturali ritenuti caratterizzanti la prestazione retributiva. Irrilevante, in genere, è stata invece considerata la circostanza che la corresponsione avvenga a forfait o in misura variabile. L’opinione più restrittiva, peraltro, esclude la possibilità di una valutazione a posteriori, richiedendo che il lavoro straordinario e il relativo compenso siano predeterminati fra le parti [92]
. Prevalente, però, sembra essere l’orientamento, accolto anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, che prescinde da una preventiva pattuizione, espressa o tacita, ritenendo sufficiente che lo straordinario presenti in concreto i caratteri richiesti, la continuità in particolare [93]
.
Criteri analoghi sembrano essere stati seguiti ai fini della valutazione dei compensi per lavoro notturno, festivo e domenicale, con l’importante precisazione, quanto a quest’ultimo emolumento, ch’esso va computato a prescindere dal profilo dell’eventuale violazione delle norme sul riposo settimanale [94]
.
In senso generalmente negativo appare orientata la giurisprudenza amministrativa, anche sulla base di affermazioni alquanto apodittiche, come quelle che, pur a fronte di straordinario forfettizzato e costante, fanno appello alla natura dell’istituto per negare la possibilità di riscontrare in esso i caratteri di fissità, predeter{p. 130}minatezza nell’ammontare e continuità, quali che siano le modalità pratiche di corresponsione [95]
.
Le poche decisioni di segno contrario, limitate al settore parastatale, hanno ammesso la computabilità, in genere, in casi di straordinario forfettizzato, o di applicabilità diretta alla fattispecie della regola contenuta nell’art. 2121 cod. civ. [96]
.
L’incidenza della tredicesima mensilità sui trattamenti di fine rapporto ha costituito oggetto di discussione, tipicamente, nei diversi settori del pubblico impiego, dove l’iniziale esclusione, desunta dall’originaria configurazione dell’istituto come gratificazione liberale [97]
, è stata via via corretta da puntuali indicazioni legislative per i dipendenti degli enti locali, del parastato e, infine, dello Stato [98]
. Sull’emanazione di tali norme sembrano aver {p. 131}pesato gli orientamenti a più riprese manifestati dalla giurisprudenza. Negli anni ’60 la computabilità della tredicesima sulla liquidazione era stata riconosciuta perché considerata assegno fisso e ricorrente [99]
, con caratteri assimilabili, quindi, a quelli dello stipendio in senso stretto. Più recentemente si è argomentato anche sulla base della sua assoggettabilità a contribuzione, espressamente prevista dalla legge 10 novembre 1953, n. 876. Al riguardo, era stato sostenuto che «pur riconoscendo che secondo astratti (e pertanto irrilevanti) principi di giustizia distributiva e retributiva la tredicesima mensilità dovrebbe essere computata ai fini della indennità di buonuscita anche a favore dei dipendenti statali in conformità a quanto avviene nel settore privato ed in altri settori dello stesso pubblico impiego, è da escludersi in modo assoluta- mente certo, perché costantemente in tal senso la materia è stata disciplinata dal diritto positivo, che la mensilità aggiuntiva possa oggi essere considerata nella base sulla quale è calcolata la buonuscita» [100]
.
Tale orientamento restrittivo, fatto proprio da alcune decisioni tutte del TAR del Lazio, pretendeva di fondarsi su un’analisi della legislazione in materia di indennità di buonuscita, che, in realtà, obliterava di considerare che a mente dell’art. 38, 2° comma, d.p.r. n. 1032/1973 «concorrono altresì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale»: dunque anche la tredicesima
{p. 132}mensilità, trattandosi di emolumento sottoposto a ritenuta contributiva a favore del Tesoro ai sensi dell’art. 2, 2° comma, legge 10 novembre 1953, n. 876 [101]
.
Note
[84] La decisione con cui il Consiglio di Stato ha ritenuto computabile l’indennità integrativa speciale, perché emolumento di carattere continuativo, ai fini del calcolo dell’indennità di esodo, appare dunque in linea con l’ispirazione della legge n. 53/1955: cfr. Cons. St., sez. IV, 12 dicembre 1962, n. 800, in «Consiglio di Stato», 1962, I, p. 2002.
[85] Cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 1947, n. 517; sez. V, 18 marzo 1949, n. 182; sez. V, 1° aprile 1949, n. 209; sez. VI, 2 settembre 1949, n. 109; sez. VI, 17 luglio 1950, nn. 267 e 274; sez VI, 30 gennaio 1951, n. 35; sez. VI, 19 giugno 1951, n. 278; sez. VI, 17 ottobre 1951, nn. 450 e 494; sez. VI, 28 dicembre 1951, nn. 719 e 723; sez. VI, 29 aprile 1952, nn. 242, 243 e 245; sez. VI, 13 maggio 1952, n. 282; sez. V, 12 luglio 1952, n. 1068; sez. VI, 23 dicembre 1952, n. 1031; sez. VI, 3 novembre 1953, n. 606; sez. VI, 3 febbraio 1954, n. 69; sez. VI, 20 ottobre 1954, n. 677; sez. VI, 2 marzo 1955, n. 87; sez. VI, 10 maggic 1955, n. 333; sez VI, 6 giugno 1955, n. 446; sez. V, 22 ottobre 1955, n. 1297: sez. VI, 15 maggio 1957, n. 284; sez. VI, 15 gennaio 1958, n. 22; sez. VI, 11 giugno 1958, n. 424; sez. VI, 27 settembre 1958, n. 727; sez. VI, 22 ottobre 1960, n. 853; sez V, 28 gennaio 1961, n. 35: tutte in «Mass. compl. giur. Cons St.» (1932-1961), p. 2241. L’indennità di carovita fu soppressa dall’art. 2 d.p.r 17 agosto 1955, n. 767.
[86] Anche in questo caso la legge provvedeva ad istituire direttamente l’indennità integrativa speciale per il solo personale statale, dando facoltà (art. 16) ad enti locali e parastatali di estendere il nuovo beneficio al personale da essi dipendente.
[87] Cfr. Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 1972, n. 77, in «Consiglio di Stato», 1972, I, p. 234 (fattispecie riguardante indennità di licenziamento); TAR Piemonte, 17 marzo 1981, n. 178, in «Trib. amm. reg.», 1981, I, p. 1581 (fattispecie riguardante indennità di buonuscita Enpas).
[88] Le decisioni che hanno negato il computo dell’i.i.s. sono alquanto numerose in fattispecie riguardanti indennità di licenziamento o indennità di anzianità del settore parastatale. Prima dell’entrata in vigore della legge n. 70/1975 cfr. Cons. St., sez. VI, 31 ottobre 1969, n. 633, in «Consiglio di Stato», 1969, I, p. 1935; sez. VI, 26 maggio 1967, n. 351, ivi, 1967, I,p. 944; sez IV, 30 novembre 1971, n. 1071, ivi, 1971, I, p. 2122; sez. IV, 27 marzo 1973, n. 275, ivi, 1973, I, p. 396. Per la giurisprudenza successiva cfr. Cons. St., sez. VI, 29 aprile 1975, n. 137, in «Consiglio di Stato», 1975, I, p. 529; sez. VI, 9 aprile 1976, n. 172, ivi, 1976, I, p. 526; sez. VI, 17 dicembre 1976, n. 450, ivi, 1976, I, p. 1426; sez. VI, 1 luglio 1977, n. 701, ivi, 1977, I, p. 1217; sez. IV, 15 novembre 1977, n. 945, ivi, 1977, I, p. 1599; sez. VI, 18 novembre 1977, n. 861, ivi, 1977, I, p. 1736; sez. VI, 5 giugno 1979, n. 428, ivi, 1979, I, p. 1094; sez. VI, 20 ottobre 1981, n. 503, ivi, 1981, I, p. 1085; sez. VI, 6 febbraio 1981, n. 25, ivi, 1981, I, p. 151; sez. VI, 10 novembre 1981, n. 672, ivi, 1981, I, p. 1309; TAR Liguria, 16 ottobre 1975, n. 171, in «Trib. amm. reg.», 1975, I, p. 3397; TAR Piemonte, 31 gennaio 1979, n. 61, ivi, 1979, I, p. 853; TAR Lazio, sez. II, 24 settembre 1980, n. 633, ivi, 1980, I, p. 3493; TAR Lombardia, 10 ottobre 1980, n. 1097, ivi, 1980, I, p. 4208. La computabilità dell’i.i.s. è stata invece riconosciuta da TAR Lombardia, 10 ottobre 1980, n. 1002, in «Trib. amm. Reg.», 1980, I, p. 4185, con decisione basata sullo specifico regolamento dell’ente, poi riformata dal Consiglio di Stato; nonché da TAR Liguria, 12 luglio 1979, n. 329, ivi, 1979, I, p. 2721 (che afferma, in linea di principio, l’esclusione, derogabile però dagli ordinamenti dei singoli enti). Da ultimo si v. TAR Lazio, sez. III, 24 luglio 1984, n. 382, in «Lavoro ’80», 1985, p. 265.
[89] Cfr. Cone cost., 7 maggio 1976, n. 116, in «Consiglio di Stato», 1976, II, p. 504. Dopo la decisione della Corte, Cons. St., sez. IV, n. 945/1977, cit., ha ribadito il divieto di computo dell’i.i.s. in fattispecie riguardante l’indennità di licenziamento del settore parastatale. Precedentemente Cons. St., sez. VI, n. 77/1972, cit., aveva ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità della legge n. 324/1959 in riferimento all’esclusione dell’i.i.s. dal calcolo dell’indennità di licenziamento del personale statale non di ruolo.
[90] TAR Lombardia-Brescia, 15 giugno 1978, n. 207, in «Trib. amm. reg.», 1978, I, p. 3237. Contra si v. TAR Puglia, 4 aprile 1978, n. 139, ivi, 1978, I, p. 2352.
[91] Com’è noto, prima della legge 20 marzo 1980, n. 75 che ha devoluto le controversie in materia alla giurisdizione esclusiva dei tribunali amministrativi, v’era incertezza sul giudice competente a decidere le liti in tema di indennità di buonuscita. La decisione ricordata nel testo (Pret. Venezia, 11 febbraio 1980) si può leggere in «Riv. it. prev. soc.», 1980, p. 686, con nota adesiva di Rossi. Il pretore di Venezia ha ritenuto superato l’originario divieto di computo sulla base di una puntigliosa analisi dell’evoluzione della normativa, in particolare facendo leva sull’assoggettabilità dell’indennità integrativa speciale a contribuzione previdenziale disposta dall’art. 22 della legge 3 giugno 1975, n. 160, in cui ha creduto di ravvisare l’emergere di una «tendenza ad una saldatura delle nozioni di retribuzione nell’ambito del rapporto di lavoro e di retribuzione imponibile nell’ambito previdenziale». Tale argomentazione, peraltro, è stata esplicitamente disattesa da TAR Piemonte, 17 marzo 1981, n. 178, cit.
[92] Cfr., per tutte, Cass., 20 marzo 1972, n. 861, in «Not. giur. lav.», 1973, p. 137.
[93] In tal senso, con particolare chiarezza, Cass., 12 maggio 1976, n. 1689, in «Riv. giur. lav.», 1977, II, p. 103; cfr. anche Cass., S.U., 13 dicembre 1979, n. 6496, in «Mass. giur. it.», 1979, c. 1614; Cass., S.U., 2 aprile 1980, n. 2127, ivi. Nel ccnl del commercio l’esclusione dei compensi per lavoro straordinario dalla base di calcolo dell’indennità di anzianità è sempre stata espressamente prevista: la clausola contrattuale, peraltro, non può intendersi applicabile ad ipotesi di straordinario continuativo. Sulla computabilità dello straordinario nella base di calcolo dell’indennità di anzianità cfr. Berruti, I problemi della retribuzione nella giurisprudenza della Cassazione. Orientamenti e contrasti, in «Riv. it. dir. lav.», 1984, I, p. 68. Per una fattispecie particolare (valutazione dello straordinario forfettizzato nell’indennità di anzianità dei marittimi) si v. Briguori Spina, La retribuzione tra legge ed autonomia collettiva, in «Dir. mar.», 1980, p. 268 ss.
[94] La fattispecie è di particolare rilievo nel lavoro giornalistico: cfr. Cass., 17 gennaio 1977, n. 236, in «Rep. Foro it.», 1977, voce Lavoro (rapporto), n. 600.
[95] Cfr. Cons St., sez. VI, 27 settembre 1963, n. 496, in «Consiglio di Stato», 1963, I, p. 1259; sez. VI, 21 dicembre 1971, n. 1136, ivi, 1971, I, p. 2566; sez. V, 20 febbraio 1973, n. 141, ivi, 1973, I, p. 209; sez. IV, 27 marzo 1973, n. 275, ivi, 1973, I, p. 396; sez. V, 28 febbraio 1975, n. 229, ivi, 1975, I, p. 137: tutte fattispecie relative ad indennità di anzianità o di licenziamento del settore parastatale. TAR Lazio, sez. III, 27 aprile 1981, n. 475, in «Trib. amm. reg.», 1981, I, p. 1547, esclude la computabilità di straordinario fisso e continuativo, invece, sulla base di espressa previsione del regolamento dell’ente pubblico in questione; TAR Puglia, 15 gennaio 1981, n. 1, ivi, 1981, I, p. 1064, esclude la computabilità di straordinario abituale in altra fattispecie sempre del settore parastatale. Il richiamo alla natura dell’istituto, per escluderne l’incidenza sulla liquidazione anche se corrisposto in maniera forfettaria e continuativa, è stato utilizzato anche dalla giurisprudenza ordinaria: cfr. Cass., 10 giugno 1957, n. 2157, in «Mass. giur. lav.», 1957, p. 169; Cass., 22 aprile 1974, n. 1122, in «Mon. giur. lav.», 1975, p. 1047.
[96] Cfr. Cons. St., sez. V, 22 ottobre 1955, n. 1297, in « Consiglio di Stato », 1955, I, p. 1117; sez. VI, 11 aprile 1956, n. 248, ivi, 1956, I, p. 488; sez. V, 27 settembre 1958, n. 727, ivi, 1958, I, p. 990; sez. VI, 1° febbraio 1977, n. 64, ivi, 1977, I, p. 182; sez. VI, 1° luglio 1977, n. 701, ivi, 1977, I, p. 1217; sez. VI, 18 novembre 1977, n. 861, ivi, 1977, I, p. 1736; TAR Lazio, sez. III, 23 maggio 1977, n. 288, in «Trib. amm. reg.», 1977, I, p. 2077; TAR Lombardia, 15 marzo 1978, n. 165, ivi, 1978, I, p. 2021.
[97] La tredicesima mensilità venne istituita come gratifica a favore del personale più meritevole con d.l. 25 ottobre 1946, n. 263: cfr. Virga, Il pubblico impiego, Milano, Giuffré, 1973, p. 499.
[98] Cfr. legge 8 marzo 1968, n. 152 (art. 11) per il personale dipendente da enti locali; legge 20 marzo 1975, n. 70 (art. 13) per il personale parastatale; legge 20 marzo 1980, n. 75 (art. 2) per il personale dello Stato.
[99] Cfr. Cons St., sez. IV, 6 dicembre 1963, n. 892, in «Consiglio di Stato», 1963, I, p. 1818; sez. IV, 21 aprile 1965, n. 343, ivi, 1965, I, p. 657; sez. IV, 17 settembre 1965, n. 546, ivi, 1965, I, p. 1425: tutte fattispecie riguardanti i criteri di computo dell’indennità di esodo volontario del personale statale ex art. 5 legge n. 53/1955. Più in generale la computabilità della tredicesima mensilità è stata ripetutamente ammessa in fattispecie riguardanti indennità di licenziamento: cfr. la giurisprudenza citata in nota 83.
[100] Così TAR Lazio, sez. I, 5 febbraio 1975, n. 63, in «Trib. amm. reg.», 1975, I, p. 452: la sentenza argomenta anche con riferimento alla (presunta) esclusione della tredicesima per il calcolo dell’indennità di esodo volontario ex art. 5 legge n. 53/1955, ignorando la giurisprudenza del Consiglio di Stato in senso favorevole al computo. Per l’esclusione della tredicesima dal calcolo dell’indennità di buonuscita Enpas si v. anche TAR Lazio, sez. III, 7 aprile 1975, n. 146, in «Trib. amm. reg.», 1975, I, p. 1158; TAR Lazio, sez. III, 14 luglio 1975, n. 300, ivi, 1975, I, p. 1989; TAR Lazio, sez. III, 20 ottobre 1975, n. 397, ivi, 1975, I, p. 2957; TAR Lazio, sez. III, 23 febbraio 1976, n. 117, ivi, 1976, I, p. 824.
[101] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 23 marzo 1977, n. 293, in «Trib. amm. reg.», 1977, I, p. 1099.