La nozione legale di retribuzione utilizzabile ai fini del calcolo delle maggiorazioni spettanti per lavoro straordinario è stata costantemente interpretata in giurisprudenza come comprensiva di tutti gli emolumenti (a carattere continuativo). Nonostante opinioni dottrinali contrarie [226] , tale orientamento appare assolutamente consolidato. Conformemente ad esso negli anni ’50 venne risolta in senso affermativo, fra l’altro, la questione della computabilità dell’indennità di contingenza, espunta sovente nei contratti collettivi dalla base di calcolo delle maggiorazioni in esame [227] .

Anche in questo caso il ricorso giurisprudenziale alla continuità quale criterio selettore degli elementi computabili non appare una forzatura [228] . Utilizzato nella contrattualistica [229] , esso sembra conforme anche all’intenzione del legislatore, quale emerge ¶{p. 168}dall’art. 5 r.d.l. 15 marzo 1923, n. 692 e dall’art. 2108 cod. civ. L’applicazione della maggiorazione alla «paga del lavoro ordinario» (art. 5 r.d.l. 692/1923) o alla «retribuzione dovuta per il lavoro ordinario» induce, infatti, a tener conto di tutti gli emolumenti normalmente percepiti dal lavoratore, con la sola esclusione di quelli che «non trovano causa nel sinallagma contrattuale o che siano corrisposti una tantum o determinati da situazioni anormali ed eccezionali o che abbiano carattere di rimborso spese» [230] . Il riferimento a un parametro di computo circoscritto, d’altro canto, contrasterebbe con l’obbiettivo, implicito nella disciplina legislativa dell’orario di lavoro, di disincentivare il ricorso al lavoro straordinario: obbiettivo cui risulta funzionale l’imposizione di un trattamento economico particolarmente oneroso.

L’adozione di una base di calcolo onnicomprensiva, imposta dalla legge, è stata frequentemente disattesa in sede sindacale. Conformemente al modello legale i contratti collettivi applicano, di solito, le percentuali di maggiorazione al salario (o stipendio) individuale, espungendone, peraltro, quasi sempre una serie più o meno ampia di elementi costitutivi.

L’applicazione delle percentuali di maggiorazione al salario individuale è addirittura testuale nella disciplina inizialmente adottata dal contratto dei tessili [231] . Il successivo riferimento alla retribuzione di fatto [232] implica una modifica di carattere meramente terminologico: si è già detto, infatti, come tale nozione richiami l’idea dei compensi percepiti dal singolo lavoratore. Nel contesto del contratto collettivo dei tessili, piuttosto, rileva che la stessa, anche ai fini del calcolo delle percentuali di maggiorazione, risulta comprensiva di tutti gli «elementi retributivi comunque denominati di carattere continuativo» [233] .¶{p. 169}

Negli altri contratti, invece, alla considerazione della retribuzione individuale, evidente per l’assunzione nella base di calcolo di aumenti di merito ed indennità di vario tipo [234] , si accompagna l’indicazione degli elementi della stessa da tenere in conto ai fini dell’applicazione delle percentuali di maggiorazione [235] .

Il riferimento rigido alla norma legale comportò, nella giurisprudenza degli anni ’50, ripetute dichiarazioni di nullità di clausole collettive difformi dallo schema in essa contenuto. Operando con lo strumento offerto dall’art. 1419, 2° comma, cod. civ., si dava applicazione alle percentuali di maggiorazione, fissate dai contratti in misura generalmente superiore a quella di legge, ritenendo al tempo stesso l’illegittimità di quella parte della disciplina collettiva che delimitava la base di computo. La querelle interpretativa fu particolarmente accesa attorno all’art. 12 - parte operai del ccnl 25 giugno 1948 per gli addetti all’industria metalmeccanica, giudicato legittimo dalla dottrina prevalente, dichiarato nullo dalla giurisprudenza nella parte in cui escludeva dalla base di calcolo delle maggiorazioni il guadagno di cottimo eccedente la percentuale minima garantita [236] .¶{p. 170}

Già sul finire del decennio, peraltro, la Cassazione mutò indirizzo [237] , chiarendo in qual senso andasse inteso il limite posto all’autonomia dei privati dalla normativa legale. Rifiutata un’applicazione meccanica della stessa, la nozione onnicomprensiva di retribuzione in essa accolta è stata considerata fonte di un vincolo di risultato, alla stregua del quale si è potuto affermare la legittimità di quelle discipline contrattuali che, pur adottando un diverso sistema di calcolo, assicurino al lavoratore un vantaggio economico pari o superiore a quello che deriverebbe dalla recezione del sistema legale. L’esito interpretativo ha permesso, mediante il ricorso nei singoli casi concreti alla comparazione fra disciplina legale e contrattuale, di ritenere la liceità di quest’ultima tutte le volte che l’adozione di percentuali di maggiorazione superiori a quella di legge risulti sufficientemente compensativa della riduzione della base di calcolo. Comune alla giurisprudenza sui criteri di computo dell’indennità di anzianità [238] , tale interpretazione, nello specifico, si rivela anche in sintonia con la ratio legis, nel contesto della quale sembra indifferente che l’obbiettivo di scoraggiare il ricorso alla pratica del lavoro straordinario, anche attraverso un aggravio di costo dello stesso, sia raggiunto con l’uno, piuttosto che con l’altro, metodo di determinazione delle maggiorazioni [239] .

Nonostante qualche decisione mostri di discostarsi dal criterio della comparazione [240] , l’orientamento appare sufficientemente consolidato. Ribadito, ancora di recente, dalle Sezioni Unite della Cassazione [241] , esso è stato applicato, in via analogica, anche con riferimento alle maggiorazioni per lavoro notturno, malgrado, in questo caso, la legge non prescriva una percentuale minima di ¶{p. 171}maggiorazione, rispetto alla quale operare il raffronto [242] .

Al medesimo criterio interpretativo si affida quella giurisprudenza che, in fattispecie di lavoro straordinario prestato con regolarità, ha ritenuto legittimo il pagamento dello stesso in misura forfettaria o con compenso conglobato nella retribuzione ordinaria. La liceità della relativa pattuizione, infatti, è stata subordinata alla circostanza che «le parti, nello stabilire il salario conglobato, abbiano effettivamente compiuto il calcolo separato della retribuzione ordinaria e di quella dovuta per il lavoro straordinario e che dal risultato si evinca che al prestatore d’opera nulla è stato tolto sia della retribuzione ordinaria, sia della maggiorazione dovutagli per il lavoro straordinario» [243] . Anche in questi casi, dunque, il giudizio di legittimità viene fatto dipendere dal confronto fra il risultato economico conseguibile attraverso il sistema convenzionale di pagamento dello straordinario e quello che deriverebbe dall’applicazione della disciplina legale.