Poste queste considerazioni di ordine generale, possiamo passare a individuare in concreto le affinità e le divergenze tra le due opzioni teoriche, partendo dalle prime. Ci sono, a giudizio di chi scrive, tre grandi punti di contatto tra le due teorie in esame.

In primo luogo, entrambe mirano ad essere precipuamente giuridiche, in un senso che è al contempo descrittivo e normativo. La culture of justification mira a identificare una serie di oneri di motivazione e correlati diritti ad un’adeguata giustificazione in capo alle autorità di governo (amministrazioni in testa) e ad eliminare la possibilità di atti giuridici non soggetti ai suddetti oneri. Le ragioni identificate devono essere giuridiche: l’applicazione di una certa policy, e delle possibili restrizioni ai diritti individuali che ne conseguono, dev’essere giustificata sulla base di principi giuridici riconosciuti e accettati nell’ordinamento. In parte ciò deriva dalle radici storiche della culture of justification. Nel Sudafrica dell’apartheid si riscontrò in alcuni giuristi il tentativo di identificare nella common law principi generali attraverso i quali si potessero interpretare gli statutes e l’applicazione in via amministrativa degli stessi in modo difforme dalle intenzioni oppressive e segregazioniste del legislatore. Si trattava di elaborare dottrine che consentissero ai giudici di usare il diritto (common law) per resistere al diritto (statute law). Mureinik generalizza ed estende quest’idea al di fuori dell’ambito originario del diritto amministrativo e ne estrapola una teoria applicabile all’intero ordinamento del post-apartheid; in particolar modo, come abbiamo visto, ne deriva una teoria dell’interpretazione costituzionale [28] . Gli «epigoni» ¶{p. 148}la estenderanno al di fuori dell’ordinamento sudafricano. Il punto, dunque, è elaborare una teoria del diritto che obblighi i pubblici poteri a fornire ai consociati ragioni giuridiche che giustifichino la limitazione dei diritti fondamentali e, più in generale, l’azione dei pubblici poteri. La prossimità alla teoria dell’interlegalità, se teniamo a mente le considerazioni svolte nel paragrafo 2, è evidente. Uno degli aspetti centrali nell’idea di interlegalità, almeno nel suo lato prescrittivo, è l’idea che il giudice debba valutare l’intero materiale normativo sottoposto alla propria attenzione ed «estrarre», o almeno tentare di estrarre, una risposta giuridica, non meramente politica. Tutte le norme astrattamente applicabili dovranno essere prese sul serio e bilanciate. Questo aspetto si rivela chiaramente a contrario nel rigetto, precedentemente illustrato, del pluralismo radicale. In un certo senso, la comune idea che il giudice debba guardare al complesso del materiale normativo oggettivamente rilevante ed estrapolare la risposta giuridica che ritiene più appropriata, accettata da entrambe le teorie, rivela una comune ascendenze «dworkiniana» di entrambe le prospettive.

In secondo luogo, entrambe le teorie concentrano l’attenzione sugli esiti che una certa decisione avrà sull’individuo: è al singolo che si applicano le norme rilevanti nel caso concreto. A questo dovranno essere giustificate in modo sostanziale e giuridicamente appropriato. La prospettiva dell’individuo, del caso concreto, non esaurisce le due teorie: entrambe partono dal caso per trarne indicazioni più generali. Si pensi, ad esempio, all’idea nell’interlegality che i casi aiutino a mostrare le difficoltà dei tentativi di separazione funzionale: si tratta di considerazioni che, per così dire, estraggono informazioni rilevanti a partire dal caso concreto, ma che non si esauriscono in esso. Tuttavia, l’attenzione nei confronti della posizione dell’individuo assume anche un valore intrinseco in entrambe le prospettive teoriche: è la necessità di assicurare una giustificazione adeguata alle imposizioni (soprattutto alle restrizioni dei diritti) che incidono sul singolo a motivarle. La direttiva per il giudice di tenere in considerazione l’intera legalità ¶{p. 149}oggettivamente rilevante per il caso concreto (interlegalità) o l’analoga prescrizione di trovare nel complesso dei principi dell’ordinamento un’adeguata giustificazione per le limitazioni delle libertà fondamentali (culture of justification), cruciali per le parti normative delle due teorie, nascono entrambe dalla stessa esigenza, garantire all’individuo una spiegazione congrua della norma giuridica applicabile, basata su un’argomentazione razionale e non solo su considerazioni d’autorità. Da questo punto di vista, è comune il tentativo di riequilibrare il rapporto tra ratio e voluntas come componenti essenziali del fenomeno giuridico in direzione della prima: la legittimità della norma giuridica non può venire esclusivamente dalla fonte autoritativa, deve essere razionalmente dimostrabile. In questo senso, sembra riconoscibile in ambedue un certo livello di ottimismo nei confronti delle possibilità di un’argomentazione giuridica razionale. Come vedremo nel prosieguo dell’analisi, ad ogni modo, questa specifica affinità necessita di alcuni distinguo.

In ultimo, ma in stretta connessione col secondo punto, entrambe le teorie incentrano l’attenzione sul giudiziario come principale luogo di discussione della ragionevolezza delle decisioni giuridiche. Al giudice vengono rivolte le raccomandazioni relative all’adeguata considerazione dell’intera legalità attinente al caso o dell’adeguatezza delle considerazioni alla base delle restrizioni delle libertà individuali. Diversamente dal cd. political constitutionalism, che individua nel legislativo il luogo istituzionale deputato a discutere la ragionevolezza del bilanciamento tra interessi contrapposti nelle democrazie rappresentative [29] , sia la culture of justification, sia l’interlegalità sembrano più vicine alla tradizione del legal constitutionalism, forse anche per le comuni assonanze dworkiniane [30] . Le sedi più adeguate ¶{p. 150}ad assicurare l’equal concern and respect per tutti i cittadini saranno dunque le corti [31] .

I tre punti appena individuati sottolineano le affinità tra il concetto di cultura della giustificazione e la teoria dell’interlegalità. Tuttavia, fermarsi a questo punto significherebbe fornire un’immagine parziale delle due concezioni in esame. Le differenze, in un certo senso, sono almeno altrettanto illuminanti quanto le somiglianze. Con ogni probabilità è possibile individuare almeno due grandi divergenze.

La prima differenza si riconnette immediatamente al tema appena individuato relativo al ruolo del giudice e al grado di ottimismo nei confronti del ragionamento giudiziale. Se è vero, infatti, che entrambe le teorie chiedono un certo sforzo argomentativo, gli obiettivi e i risultati attesi non sono identici. La culture of justification chiede in primo luogo all’amministrazione o al legislativo, in quanto autorità che emanano norme giuridiche, di spiegare le ragioni e gli obiettivi alla base di una certa attività regolatoria. Il giudice dovrà riepilogare e valutare le giustificazioni ricevute ed eventualmente sottolineare errori, mancanze, lacune. L’esito sarà una valutazione della ragionevolezza del bilanciamento d’interessi avutasi a livello regolatorio, un giudizio a seguito del quale, spesso attraverso il test di proporzionalità, sarà possibile «to compare and evaluate interests and ideas, values and facts, that are radically different in a way that is both rational and fair» [32] . Il tema dell’effettiva capacità del test di proporzionalità di consentire una valutazione razionale della normativa è argomento di una certa complessità, che non è ¶{p. 151}possibile affrontare in questa sede [33] . Il punto è che la culture of justification sembra mirare ad assicurare la razionalità e la correttezza, o per lo meno la ragionevolezza, della norma giuridica applicabile al caso concreto attraverso il controllo giudiziale. L’obiettivo, dunque, è un risultato in positivo, la valutazione di ragionevolezza.

L’interlegalità, d’altra parte, sembra porsi un obiettivo più modesto, benché probabilmente più raggiungibile. Se è vero che anche in questo caso si chiede al giudice uno sforzo argomentativo notevole, il risultato atteso è semplicemente quello di evitare l’ingiustizia attraverso un’adeguata ponderazione di tutte le norme giuridiche rilevanti in relazione al caso [34] . Non c’è una one right answer da individuare, ma la scelta «genuina» tra varie opzioni egualmente possibili dal punto di vista giuridico. Il ragionamento del giudice evita l’ingiustizia se le possibili soluzioni sono prese in considerazione, ma questo deve essere letto come un invito al ragionamento più completo possibile, non ad individuare la risposta corretta. Per citare nuovamente Klabbers su questo punto:

L’interlegalità , dunque, mira a un risultato in negativo, evitare l’ingiustizia.