Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c16
Alla luce di ciò, l’intenzione del legislatore comunitario di modernizzare il diritto d’autore e renderlo adatto alle nuove esigenze nel mondo digitale si scontra oggi con la difficoltà nel trovare policies e vie interpretative capaci di riflettere la duplice matrice di norme legislative e regole tecnologiche. Tale ostacolo è particolarmente visibile se si guarda al cuore della disciplina, ossia al trade-off tra i diritti di esclusiva dell’autore e il «diritto di accesso» dell’utente finale [13]
. Come illustrato nell’analisi che segue, entrambe le categorie di soggetti sono tutelate dai plurimi obiettivi che l’istituto giuridico si propone di perseguire e, per questo motivo, esso si è consolidato nei secoli eleggendo a suo punto di equilibrio la natura limitata dei diritti di esclusiva concessi in via originaria ad autori e titolari di diritti connessi. Si sono così delineati i due limiti fondamentali della tutela autoriale, ossia la sua durata predefinita e le eccezioni e limitazioni che fungono da contorni al suo ambito {p. 445}di applicazione [14]
. Tuttavia, tali costrizioni strutturali sono andate via via vacillando, generalmente a sfavore dell’utente finale. Dal punto di vista legislativo, l’evoluzione delle normative in materia ha visto una progressiva estensione della durata dei diritti di esclusiva [15]
, un’interpretazione espansiva del loro oggetto e ambito di applicazione [16]
ed il riconoscimento di nuovi titolari di diritti connessi [17]
. Anche dal punto di vista tecnologico l’equilibrio tende ad essere viziato a favore degli autori o presunti tali [18]
: termini e condizioni di utilizzo di servizi e piattaforme digitali svelano approcci iper-protezionistici [19]
, la condanna della pirateria
{p. 446}online assume sempre più spesso toni rigidi evocando condotte immorali e un vero e proprio stigma sociale ed, infine, l’utilizzo di meccanismi di lock-up ha ampliato in maniera non trascurabile il raggio di azione delle prerogative proprietaristiche, sdoganando un’idea di enforcement tecnologico che non sembra lasciare sufficiente spazio alle eccezioni e limitazioni della tutela autoriale [20]
.
Il legislatore comunitario dimostra una timida consapevolezza e crescente sensibilità nei confronti della salvaguardia dei «confini» del diritto d’autore a beneficio dell’interesse pubblico [21]
. I più recenti sviluppi indicano una traiettoria giuridica nuova, che esplicita il bisogno di una ricalibratura tra gli interessi in gioco e si concentra sulla reale efficacia delle eccezioni e limitazioni nel paradigma autoriale. L’analisi proposta in questo capitolo si sofferma su tale cambio di prospettiva. Esplorando in che modo il diritto d’autore europeo si relaziona con la propria sfaccettata finalità (§ 2) e con la altrettanto complessa matrice normativa della tutela dell’utente finale (§ 3), il contributo si avvale della nozione di interlegalità per descrivere ed analizzare l’evolversi della {p. 447}disciplina nella sua reale interazione con il contesto digitale (§ 4).

2. La finalità plurima del diritto d’autore ed il «giusto equilibrio»

L’evoluzione del diritto d’autore europeo ha dovuto confrontarsi con la limitata competenza del legislatore comunitario nel regolare la disciplina [22]
. A fronte dell’architettura giurisdizionale ratione materiae del diritto dell’UE, infatti, l’ampiezza dell’armonizzazione è dettata e vincolata dall’obiettivo finale di instaurare e garantire il buon funzionamento del mercato interno [23]
. Tuttavia, tale fine si è rivelato sufficientemente malleabile da accomodare poliedriche giustificazioni e sviluppi giuridici altrettanto variegati. L’interpretazione letterale della nozione di mercato unico, ossia la salvaguardia della libertà di movimento di beni, persone, servizi e capitale [24]
, ha infatti subito l’influenza delle politiche di economia sociale di mercato [25]
e della trasformazione digitale, facendo proprie le vesti di un «mercato unico digitale» che guarda con particolare attenzione all’interesse pubblico [26]
. Sotto tali auspici, il diritto d’autore {p. 448}ha sviluppato la sua dimensione europea perseguendo gli obiettivi «tradizionali» di rimuovere ostacoli alla circolazione di beni e servizi [27]
ed assicurare un alto livello di protezione dei titolari dei diritti [28]
e, al contempo, abbracciando finalità «nuove», quali una maggiore competitività dell’economia digitale europea [29]
, la promozione dell’accesso alla cultura, all’educazione e alla conoscenza scientifica [30]
, la valorizzazione del patrimonio culturale [31]
ed una rafforzata inclusività nell’industria creativa [32]
.
La varietà degli obiettivi espressamente perseguiti dal diritto d’autore europeo tesse una fitta trama teleologica in cui «il perseguimento di nessuno di quei fini può avvenire senza riguardo per gli altri, isolato dagli altri e trattato come se non si dovesse far fronte anche a quelli» [33]
. A comprova dell’intento di conciliare finalità interconnesse e talvolta contrapposte, la nozione di «giusto equilibrio» ha guadagnato terreno e gioca oggi un ruolo cardine nel {p. 449}diritto d’autore europeo [34]
. Trovare un giusto equilibrio tra la tutela dei titolari dei diritti di esclusiva, ostaggio della «pirateria» digitale, e l’intento di sfruttare quelle stesse tecnologie per promuovere l’accesso alla cultura, all’informazione e alla conoscenza è la quintessenza del diritto d’autore «moderno, europeo ed equo» che il legislatore comunitario aspira a realizzare [35]
. Come già sottolineato, Internet ha avuto un impatto travolgente sulla disciplina e, in particolare, sulla ricerca del giusto equilibrio: se, da un lato, ha aperto canali inediti e globali di comunicazione e condivisione, dall’altro lato ha messo a rischio diritti ed interessi dei proprietari dei contenuti, fornendo l’infrastruttura per massimizzarne non solo la distribuzione, bensì anche gli usi non autorizzati. Entrambi questi cambiamenti hanno profondamente polarizzato il dibattito e l’evoluzione stessa del diritto d’autore europeo, dando un’impressione di rafforzata legittimità alle parti in gioco: i titolari dei diritti si sono sentiti in dovere di reclamare maggiori tutele, mentre gli utenti digitali si sono resi paladini della libertà di espressione ed informazione online. Presumendo che il diritto d’autore offline un equilibrio l’avesse raggiunto, Internet ha posto in essere la necessità di un nuovo giusto equilibrio in ambiente digitale.
Tra i numerosi esempi calzanti, il settore dell’editoria giornalistica offre uno spaccato di notevole rilevanza e pari attualità [36]
. L’informazione di cronaca online circola rapida, {p. 450}copiosa, alla portata di (quasi) tutti e non è di certo l’intento del legislatore né tantomeno delle nuove tecnologie rallentarla, diminuirla o censurarla. Eppure, quella stessa informazione è, ancora oggi, frutto di un lavoro intellettuale che va incentivato, retribuito, premiato. Internet ha acuito tale contrapposizione di fini, espandendo il mercato e, allo stesso tempo, introducendo nuovi intermediari, quali le piattaforme digitali e i servizi di aggregazione di notizie e rassegne stampa, il cui comportamento tende verso un free riding parassitario. È così emersa la necessità di stabilire un «giusto equilibrio» ad hoc per l’editoria giornalistica digitale, a cui il legislatore comunitario ha recentemente risposto con l’introduzione di un nuovo diritto connesso in capo agli editori, auspicando di innescare buone pratiche di ampio accesso all’informazione ed equa distribuzione dei proventi tra intermediari, editori e singoli giornalisti [37]
. Tuttavia, primi scontri drammatici tra legge e tecnologia e veri e propri fallimenti del mercato nel conciliare queste due forze normative distinte [38]
inducono a dubitare della buona riuscita di tale intervento riformatore. In aggiunta, il nuovo diritto di esclusiva concesso agli editori di testate giornalistiche, seppur di durata limitata a due anni, lascia irrisolte alcune domande fondamentali in ottica di giusto equilibrio: come tutelare il diritto di cronaca e l’interesse del cittadino ad informarsi sulla vita pubblica nell’immediato degli eventi correnti? Come evitare un proliferare di meccanismi di lock-up dell’informazione giornalistica sotto forma
{p. 451}di paywalls e servizi on-demand per garantire un dibattito pubblico vivo ed inclusivo? Quale l’aureo bilanciamento tra, ad esempio, i diritti di una poetessa che recita un suo scritto inedito ad un’inaugurazione presidenziale e l’interesse pubblico ad averlo accessibile online in versione integrale dopo pochi secondi [39]
?
Note
[13] Seppur le normative vigenti in UE non contengano riferimenti al «diritto di accesso» né ai «diritti dell’utente», tali accezioni sono note in dottrina per il loro valore descrittivo ed epistemologico. Cfr. tra tutti Z. Efroni, Access-Right: The Future of Digital Copyright Law, Oxford, Oxford University Press, 2011; M. Borghi, Exceptions as Users’ Rights in EU Copyright Law, CIPPM Jean Monnet Working Papers 06-2020, 2020.
[14] Si può constatare che il riconoscimento della durata e portata limitata del diritto d’autore siano momenti «costituenti» di tale istituto giuridico. A tal proposito si veda M. Borghi, A Venetian Experiment on Perpetual Copyright, in R. Deazley, M. Kretschmer e L. Bently (a cura di), Privilege and Property: Essays on the History of Copyright, Cambridge, Open Book, 2010; Ghidini, Rethinking Intellectual Property, cit., pp. 177 ss.
[15] Durata armonizzata dall’art. 7 della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche del 1886 ad un minimo di cinquanta anni post mortem auctoris (p.m.a.) e, in UE, a settanta anni p.m.a., un lasso di tempo considerato da taluni «equivalente di fatto ad una durata perpetua» (V.L. Zemer, The Idea of Authorship in Copyright, Farnham, Ashgate, 2007, p. 224). Cfr. J. Boyle, The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, London, Yale University Press, 2008, p. 11; D.R. Desai, The Life and Death of Copyright, in «Winsconsin Law Review», 2, 2011, pp. 219 ss.
[16] A seconda dell’enfasi posta sulla dimostrata capacità del diritto d’autore ad adattarsi alle nuove tecnologie o al problematico crescente rischio di abuso del diritto, tale tendenza viene descritta come un «second strand of protection» o, piuttosto, come un processo di vero e proprio «enclosure» o financo di «persistent hegemony of the exclusionary model». Cfr. rispettivamente Ricolfi, Intellectual Property Rights and Legal Order, cit.; J. Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, in «Law and Contemporary Problems», 66, 2003, pp. 33 ss.; Ghidini, Rethinking Intellectual Property, cit., p. 219.
[17] Quali artisti interpreti ed esecutori, produttori fonografici e costitutori di banche dati e programmi per computer. Cfr. Ghidini, Rethinking Intellectual Property, cit., pp. 188 ss.
[18] «The delicate balance of copyright is tilted; and is tilted in favor of holders and to the detriment of users» (Ricolfi, Intellectual Property Rights and Legal Order, cit.).
[19] «Generally, use of private ordering mechanisms has been a way to expand the monopoly granted by the law and to constrain or prevent the free use of resources by the public» (Dusollier, Sharing Access to Intellectual Property Through Private Ordering, cit. p. 1393); «What are the terms or conditions which are accepted under a click-wrap license? (…) You accept that you cannot re-sell or even lend for free the accessed material. Therefore you give up the benefits conferred on you by the first sale doctrine. That you give up also any fair use defence you may have: you can neither reuse it in whole or in part, not even for the purpose of teaching nor you may quote from it, even for the purpose of discussion and criticism. The prohibition concerns protected as well as unprotected material and therefore concerns not only the form of representation of the work but its contents; it extends to the facts, to the ideas» (Ricolfi, Intellectual Property Rights and Legal Order, cit.).
[20] Cfr. S. Dusollier, Technology as an Imperative for Regulating Copyright: From the Public Exploitation to the Private Use of the Work, in «European Intellectual Property Review», 27, 2005, pp. 201 ss.; N. Elkin-Koren e M. Perel, Accountability in Algorithmic Copyright Enforcement, in «Stanford Technology Law Review», 19, 2016, pp. 473 ss.
[21] «[F]rom the 2001 Directive on the information society (…) to the 2019 legislative text, exceptions – at least some of them – have mutated from mere limitations of exclusive rights to proper enabling devices sustaining socially-benefiting uses of works and creations» (Dusollier, The 2019 Directive on Copyright in the Digital Single Market, cit., p. 981).
[22] Per un’analisi puntuale e critica sui profili della competenza legislative nel diritto d’autore europeo, si veda A. Ramalho, The Competence of the European Union in Copyright Lawmaking, Berlin, Springer, 2016.
[23] Art.114 della versione consolidata del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE), 2012. Cfr. sul punto T. Margoni, The Harmonisation of EU Copyright Law: The Originality Standard, in M. Perry (a cura di), Global Governance of Intellectual Property in the 21st Century. Reflecting Policy Through Change, Berlin, Springer, 2016, p. 85 («It is the internal market – rather than copyright – that has driven the harmonization of EU copyright law to date»).
[24] Art. 26(2) TFUE.
[25] Cfr. art. 9 TFUE. Cfr. Ramalho, The Competence of the European Union in Copyright Lawmaking, cit., p. 91; D. Ferri e F. Cortese, The EU Social Market Economy and the Law: Theoretical Perspectives and Practical Challenges for the EU, Abingdon, Routledge, 2018.
[26] Commissione Europea, A Digital Single Market Strategy for Europe, COM(2015)192 final.
[27] Considerando 6 e 7 Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (Direttiva InfoSoc).
[28] Considerando 9 Direttiva InfoSoc.
[29] Cfr. considerando 11 Direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (Direttiva Software); considerando 1 Direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (Direttiva Enforcement); Commissione Europea, A Digital Single Market Strategy for Europe, cit., p. 5. Cfr. Ramalho, The Competence of the European Union in Copyright Lawmaking, cit., pp. 143-146.
[30] Considerando 14 Direttiva InfoSoc; Considerando 1 e 18 Direttiva Opere orfane; Considerando 3, 8, 19-22 Direttiva DSM.
[31] Considerando 34, 40 Direttiva InfoSoc; Considerando 25-29 Direttiva Opere orfane; Considerando 2 Direttiva DSM.
[32] Considerando 43 Direttiva InfoSoc; Considerando 3 Direttiva (UE) 2017/1564 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a taluni utilizzi consentiti di determinate opere e di altro materiale protetto da diritto d’autore e da diritti connessi a beneficio delle persone non vedenti, con disabilità visive o con altre difficoltà nella lettura di testi a stampa (Direttiva Marrakesh).
[33] G. Palombella, Interlegalità. L’interconnessione tra ordini giuridici, il diritto, e il ruolo delle corti, in «Diritto e Questioni Pubbliche», 18, 2018, pp. 315 ss., 318.
[34] Considerando 3, 31 Direttiva InfoSoc. Cfr. C. Geiger, The Future of Copyright in Europe: Striking a Fair Balance between Protection and Access to Information, in «Intellectual Property Quarterly», 1, 2010, pp. 1 ss., 14; G. Finocchiaro, L’equilibrio titolare/users nel diritto d’autore dell’Unione Europea, in «Diritto dell’Informazione e dell’Informatica», 3, 2016, pp. 499 ss.; C. Sganga, A Decade of Fair Balance Doctrine, and How to Fix It: Copyright versus Fundamental Rights Before the CJEU from Promusicae to Funke Medien, Pelham and Spiegel Online, in «European Intellectual Property Review», 11, 2019.
[35] Commissione Europea, Towards a modern, more European copyright framework, cit.
[36] Per un’analisi completa dei recenti sviluppi del diritto d’autore europeo in materia di contenuti giornalistici, si veda G. Priora, Diritto d’autore e accesso all’informazione giornalistica: accanimento o lungimiranza del legislatore comunitario?, in «Diritto dell’Informazione e dell’Informatica», 4, 5, 2020, pp. 833 ss.
[37] Art. 15 Direttiva DSM.
[38] Le esperienze spagnola e tedesca precedenti all’adozione della Direttiva DSM hanno portato a duri scontri tra Google e gli editori coinvolti, portando ad un inasprimento del dibattito pubblico ed alla sospensione del servizio Google News in Spagna. Analoghe frizioni si riscontrano attualmente in Francia, dove una sentenza della Corte d’appello di Parigi ha imposto l’obbligo di negoziazione tra Google e testate giornalistiche. Cfr. a riguardo Niente trattativa, Google news chiude in Spagna, in «la Repubblica», 16 dicembre 2014; B. Ruffilli, Copyright, i giudici francesi ordinano a Google di trattare con gli editori, in «La Stampa», 8 ottobre 2020.
[39] Esempio ispirato alla poesia The Hill We Climb di Amanda Gorman, apparsa sul Web pochi secondi dopo la sua prima esecuzione inedita in occasione dell’insediamento del quarantaseiesimo presidente degli Stati Uniti in data 20 gennaio 2021.