L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c14
In una prima approssimazione,
l’oscurità del fenomeno corruttivo si apprezza nella sua duplice dimensione quantitativa
e qualitativa: così, mentre la corruzione «registrata» si assesta a livelli medio-bassi
e la corruzione «percepita» raggiunge picchi considerevoli
[14]
, persistono i problemi di inquadramento di una dinamica criminale che può
essere pulviscolare ed episodica (corruzione burocratico-amministrativa), ovvero più
complessa e sistemica (corruzione politico-amministrativa), coinvolgendo i vari livelli
istituzionali e favorendo meccanismi {p. 389}di autoreplicazione
[15]
. Tuttavia, è all’interno di un ambiente fortemente globalizzato che i
sistemi corruttivi dispiegano tutte le loro potenzialità criminogene. In buona sostanza,
là dove la mondializzazione dei flussi commerciali ha condotto le imprese ad avviare una
segmentazione dei processi lavorativi ed assumere strutture progressivamente reticolari
ed a geometria variabile
[16]
, l’economia criminale ha mutato la sua fisionomia per meglio inserirsi in
tali meccanismi. Di conseguenza, a fronte di imprese sempre più interessate in
operazioni di dislocazione per ottenere rendimenti elevati a costi irrisori
[17]
, la corruzione diviene la pratica prediletta, il magnete dei buoni affari
che si approfitta della connivenza delle autorità amministrative locali
[18]
. In quest’ultimo senso, non è un caso che sempre più frequentemente le
multinazionali definiscano le loro politiche di localizzazione a seconda del gradiente
di vis attractiva dei diversi ordinamenti, alimentando un vero e
proprio forum shopping degli ordini giuridici
[19]
: con lo spezzarsi della catena Stato-nazione-mercato
[20]
, non è più il
¶{p. 390}diritto a determinare il luogo
dell’economia, quanto piuttosto l’economia a definire i luoghi del diritto
[21]
.
3. Prevenzione e contrasto della corruzione: oltre i confini nazionali
Le pratiche corruttive su scala
internazionale rappresentano una minaccia per beni e valori che sovrastano l’efficiente
composizione degli interessi privati: non rilevano più esclusivamente la sicurezza delle
transazioni commerciali e la funzionalità dell’economia concorrenziale, ma altresì il
buon governo della cosa pubblica, il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, la
stessa integrità delle economie nazionali e la stabilità delle istituzioni politiche. È
proprio in questo frangente che il caso del contrasto alla corruzione si dimostra
particolarmente sintomatico di quell’international concern
[22]
sorto tra gli Stati e rivolto a combattere su basi comuni
[23]
taluni reati dalle implicazioni le più pervasive. Di conseguenza,
avvalendosi del criterio della libera adesione degli Stati
[24]
, l’OCSE ed il Consiglio d’Europa hanno dato vita alle prime
¶{p. 391}e fondamentali Convenzioni in materia
[25]
, le quali affondavano le proprie radici principalmente sul terreno del
diritto penale sostanziale e procedurale. Eppure, nel primo scorcio di questo secolo,
gli Stati hanno preso atto dell’insufficienza delle misure sino a quel momento
approntate: un approccio esclusivamente repressivo non solo tradiva il principio
dell’extrema ratio, ma soprattutto si dimostrava incapace di
contenere le devianze di un fenomeno sempre più camaleontico e capillare come quello
corruttivo. Si è dunque avvertita la necessità di orientarsi verso strategie che
privilegiassero il momento preventivo, auspicando una concertazione sempre più stretta
fra le diverse amministrazioni statali, ai molti livelli implicati, senza tuttavia
escludere il concorso successivo di meccanismi repressivi
[26]
. Orbene, è stata la Convenzione di Merida (UNCAC)
[27]
la pioniera del mutamento esplicito verso una massiccia valorizzazione
dell’opzione preventiva
[28]
, trasmettendo un messaggio divenuto poi centrale nelle politiche successive:
la corruzione nasce e si radica in un particolare contesto – con proprie leggi e propri
meccanismi strutturali – ed è dunque sul suo terreno d’origine che deve anzitutto
¶{p. 392}essere contrastata. Peraltro, già in precedenza erano emerse
prassi applicative a presidio dell’integrità dell’ordinamento, della società civile e
imprenditoriale tramite strumenti di prevenzione. Più nello specifico, viene in
considerazione l’attività svolta dal Working Group on Bribery
(WGB) – nato a valle dell’entrata in vigore della Convenzione
OCSE del 1997
[29]
– il quale, oltre al compito di verificare lo stato d’adempimento della
Convenzione, lavora per prevenire le condotte di corruzione promuovendo principi di
integrità, trasparenza, competenza ed accountability
[30]
. Analogamente, è la stessa Convenzione OCSE che, pur agganciandosi ad
obblighi di hard law di squisita impronta penalistica, ha
indirizzato gli ordinamenti verso la costruzione di una cultura dell’integrità
richiedendo l’adozione di tecniche risk based e di modelli di
compliance. È proprio quest’ultimo approccio che ha stimolato
l’elaborazione di un insieme di regole dotate di una consistente effettività nel
regolare la responsabilità delle imprese multinazionali, ancorché non propriamente
coercibili in quanto rimesse alla volontà delle parti. Si tratta dei cosiddetti
strumenti di soft law
[31]
(codici di condotta
[32]
, linee ¶{p. 393}guida
[33]
, raccomandazioni
[34]
, strumenti di corporate responsability [CSR]
[35]
) a loro volta garantiti dal presidio di organismi
sovranazionali come il Gruppo GRECO che – ugualmente al WGB nell’OCSE
[36]
– tramite processi di peer review valuta
¶{p. 394}l’adempimento nazionale delle disposizioni anticorruzione anche
alla luce delle normative di soft law
[37]
.
4. Prevenzione e contrasto della corruzione: la strategia globale.
Sebbene la dimensione della
prevenzione e del contrasto alla corruzione sia caratterizzata da una complessa trama di
fonti di diversa emanazione e valenza giuridica, è comunque possibile distinguere i due
piani su cui è intervenuta la strategia internazionale: quello delle norme a portata
generale in funzione dissuasiva ed il piano delle norme settoriali finalizzate ad
innalzare il costo delle condotte corruttive
[38]
. È nell’alveo di questo duplice ordine che si possono
indivi
Note
[14] Transparency International, Italia: Corruption Perception Index 2019, disponibile su https://www.transparency.org/country/ETH.
[15] Cfr. P. Davigo e G. Mannozzi, La corruzione in Italia. Percezione sociale e controllo penale, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 264 ss.; G. Forti, L’insostenibile pesantezza della «tangente ambientale»: inattualità della disciplina e disagi applicativi del rapporto corruzione-concussione, in «Riv. it. dir. proc. pen.», 1996, pp. 491 ss.. Cfr. anche: Id., Introduzione. Il volto di Medusa: la tangente come prezzo della paura, in Id. (a cura di) Il prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da «mani pulite», Milano, Vita e Pensiero, 2003, pp. 10 ss.
[16] Cfr. F. Galgano, L’impresa transnazionale e i diritti nazionali, in «Riv. trim. dir. proc. civ.», 2005, pp. 40 ss.; Id., Trattato di diritto civile, IV: Le società, Padova, CEDAM, 2010, pp. 720 ss.
[17] Cfr. C. Riviezzo, L’impresa in tempo di crisi. Riorganizzazione e strumenti di soluzione dell’insolvenza – rapporti di lavoro con banche e fisco, Milano, Giuffrè, 2010, p. 76.
[18] Cfr. V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale. Effetti, potenzialità e limiti di un diritto penale «multilivello» dallo stato-nazione alla globalizzazione, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, pp. 20 ss.
[19] Cfr. U. Sieber, Legal Order in a Global World, in A. von Bogdandy, R. Wolfrum e E. Silverman (a cura di), Max Planck Yearbook of United Nations Law, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 14, 2010, pp. 6 ss.
[20] Cfr. F. Galgano, Le istituzioni della società post-industriale, in F. Galgano, S. Cassese, G. Tremonti e T. Treu (a cura di) Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazioni, Bologna, Il Mulino, 1993, pp. 30 ss.
[21] Sul tema: N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, Laterza, 2016.
[22] Cfr. M. Arnone e L.S. Borlini, Corruption. Economic Analysis and International Law, Cheltenham-Northampton, Edward Elgar, 2014, pp. 176 ss. In relazione alla corruzione fra privati: E. La Rosa, Corruzione privata e diritto penale. A proposito della concorrenza come bene comune, Torino, Giappichelli, 2018, pp. 20 ss.
[23] Sull’esigenza di contrasto sul piano globale delle condotte di corruzione, si faccia riferimento all’art. 83, n. 1, TFUE: «Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni».
[24] Sul sistema di «esecuzione indiretta» adottato dalle convenzioni di diritto penale internazionale: M. Cherif Bassiouni, Le fonti e il contenuto del diritto penale internazionale. Un quadro teorico, Milano, Giuffrè, 1999, p. 79.
[25] OECD, Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, Paris, 1997; Council of Europe, Criminal Law Convention on Corruption, Strasbourg, 1999.
[26] Cfr. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale. Effetti, potenzialità e limiti di un diritto penale «multilivello» dallo stato-nazione alla globalizzazione, cit., pp. 8 ss.; G.M. Racca e R. Cavallo Perin, Corruption as a violation of fundamental rights: reputation risk as a deterrent against the lack of loyalty, in G.M. Racca e C.R. Yukins (a cura di), Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts. Balancing Corruption Concerns in Public Procurement Internationally, Bruxelles, Bruylant, 2014, pp. 23 ss.; F. Palazzo e I. Melani, Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze, Firenze University Press, 2011, p. 96. Per una prospettiva che considera anche altri fattori di malfunzionamento amministrativo, si rimanda a S. Valaguzza, Governare per contratto. Come creare valore attraverso i contratti pubblici, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.
[27] United Nation, High-level Political Conference for the Purpose of Signing the United Nation Convention Against Corruption (UNCAC), Merida, 2003.
[29] OECD, Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, Paris, 1997.
[30] Sul tema si rinvia all’approfondimento di S. Bonfigli, La dimensione sovranazionale dell’etica pubblica, in F. Merloni e R. Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione: etica e statuto dei funzionari pubblici, Milano, FrancoAngeli, 2009, pp. 400 ss. Per una comparazione fra UNCAC e Convenzione OCSE: L. Borlini e P. Magrini, La lotta alla corruzione internazionale dall’ambito OCSE alla dimensione ONU, in «Dir. comm. Internaz.», 2007, pp. 15 ss.
[31] Sul concetto di soft law: A. La Spina e G. Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000, pp. 86 ss. Su hard law e soft law nel diritto internazionale: E. Mostacci, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padova, CEDAM, 2008, pp. 51 ss. Sui riflessi delle fonti di soft law sul diritto penale: A. Bernardi, Sui rapporti tra diritto penale e soft law, in «Riv. it. dir. proc. pen.», 2011, pp. 536 ss.
[32] Nella categoria dei codici di condotta rientrano: l’iniziativa Global Compact dell’Onu e le Regole di condotta per combattere l’estorsione e la corruzione nelle transazioni economiche internazionali, redatte dalla International Chamber of Commerce; il Global Compact (GC) nell’ambito delle Nazioni Unite avente lo scopo di incoraggiare le imprese transnazionali «ad informare le loro attività e strategie a dieci principi universalmente accettati nelle aree dei diritti umani, del lavoro, dell’ambiente e del contrasto alla corruzione»; le ICC Rules on Combating Corruption nell’ambito della Camera di commercio internazionale, introdotte nel 1977 e periodicamente aggiornate, ecc.
[33] Le linee guida dei principali organismi internazionali: OECD, Guidelines for Multinational Enterprises, reperibili sul sito http://pcnitalia.sviluppoeconomico.gov.it/linee-guida/linee-guida- ocse-versione-italiana-2011; ILO, Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy, 1976, (20064), reperibile su https://www.ilo.org/empent/Publications/WCMS_094386/lang--en/index.htm; ICC, Guidelines on Agents, Intermediaries and Other Third Parties, 19 novembre 2010, reperibili sul sito www.iccwbo.org. L’ICC ha pubblicato anche – insieme a Transparency International, l’Un Global Compact, il World Economic Forum – delle Guidelines on Whistleblowing, nonché uno strumento per resistere alle condotte estorsive e di istigazione alla corruzione, denominato ICC, Resisting Extortion and Solicitation in International Transactions. A company tool for employee training, 2011, e i Guiding Principles on Business and Human Rights, emanati dall’ONU il 16 giugno 2011.
[34] Le raccomandazioni hanno trovato largo interesse nell’ambito OCSE; a titolo esemplificativo si rammentano: Recommendation of the Council on Bribery and Officially Supported Export Credits, 14 dicembre 2006, C(2006)163; Recommendation of the Council on Enhancing Integrity in Public Procurement, 16 ottobre 2008, C(2008)105; Recommendation of the Council on Tax Measures for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 25 maggio 2009, C(2009)64; Recommendation on Principles for Transparency and Integrity in Lobbying, 18 febbraio 2010, C(2010)16.
[35] Possono ricondursi al paradigma delle CSR le Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, approvate dall’ONU il 6 agosto 2003. Oppure, in ambito europeo: Commissione CEE, Promuovere un quadro Europeo per la responsabilità sociale delle imprese, Bruxelles, 18 luglio 2001, COM(2001)366C; Compendium pubblicato nell’aprile 2011 dalla Commissione europea sul tema Corporate Social Responsibility: national public policies in European Union?; sino alla Comunicazione della Commissione sulla Strategia rinnovata dell’UE per il periodo 2011- 2014 in materia di responsabilità sociale delle imprese, COM(2011)681.
[36] Cfr. M. Montanari, La normativa italiana in materia di corruzione al vaglio delle istituzioni internazionali. I rapporti dell’Unione europea, del Working Group on Bribery dell’OCSE e del GRECO concernenti il nostro Paese, in «Dir. pen. cont.», 2012, p. 4.
[37] La valutazione di peer review viene infatti attuata a partire dalle due Convenzioni europee del 1999 come integrate da: Resolution (97) 24 on the twenty guiding principles for the fight against Corruption; Recommendation No. R (2000) 10 of the Committee of Ministers to Members states on codes of conduct for public officials (including a model code); Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption (ETS No. 191); Reccomendation Rec(2003)4 of the Committee of Ministers to members states on common rules against corruption in the funding of political parties and electoral campaigns. Nell’ambito del Consiglio d’Europa la valutazione sull’adempimento degli Stati viene fatta nel quadro del Group of States against Corruption (GRECO): è grazie all’allargata base giuridica che il IV ciclo di valutazione ha potuto esaminare gli adempimenti degli Stati parti del GRECO in tema di prevenzione della corruzione nei confronti dei membri dei Parlamenti, dei giudici e dei pubblici ministeri. In argomento: L. Salazar, Contrasto alla corruzione e processi internazionali di mutua valutazione: l’Italia davanti ai suoi giudici, in «Cass. Pen.», 2012, pp. 4270 ss. Per quanto riguarda la valutazione nei confronti dell’Italia da parte del gruppo GRECO: T. Barzanti, Corruzione. Quarto ciclo di valutazione GRECO: pubblicato il rapporto sull’Italia, in www.dirittopenaleglobalizzazione.it, 5 maggio 2017.
[38] Così anche F. Di Cristina, Prevenire la corruzione e l’illegalità negli appalti pubblici: verso una nuova via europea?, in A. Del Vecchio e P. Severino (a cura di), Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, Padova, CEDAM, 2014, pp. 325 ss., 328-330.
[39] Punto II delle Recommendations on Public Integrity, 26 gennaio 2017, C(2017)5, indirizzate alla costruzione di un sistema pubblico di integrità; esse sostituiscono le Recommendations on Improving Ethical Conduct in the Public Service del 1998.
[40] In questo senso – e a titolo esemplificativo – se la Convenzione di Merida esige espressamente che gli Stati collaborino nel quadro delle organizzazioni internazionali e regionale (Convenzione di Merida, art. 5, co. 4.), così l’Unione europea ha introdotto una clausola espressa (Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati, 23 maggio 1969, art. 26: «Pacta sunt servanda. Ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede») che vincola l’Unione e ciascuno Stato membro al rispetto ed alla reciproca assistenza nell’adempimento dei compiti derivanti dai Trattati (Trattato sull’Unione europea, art. 4 comma 3: «In virtù del principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati»).