Con riferimento al problema della giustificazione obiettiva, conviene richiamare alcuni elementi dei dibattiti sulla incommensurabilità e sulla incomparabilità dei valori (o degli oggetti del bilanciamento, siano essi principi, ragioni, ecc.), che costituiscono, peraltro, una vexata quaestio del bilanciamento di proporzionalità [69] . In particolare, si possono ¶{p. 320}richiamare alcuni punti che riguardano la cosiddetta parity (tra istanze messe a paragone) e le sue condizioni.

L’impossibilità di una comparazione razionale tra i diversi valori coinvolti è una conclusione alla quale si può giungere muovendo da una posizione meta-etica, che nega la possibilità di obiettività nei valori, nella valutazione o nel ragionamento pratico (considerato nella sua interezza). D’altra parte, anche ammettendo in linea di principio la possibilità di obiettività nella valutazione o nel ragionamento pratico, si potrebbe ritenere che gli interpreti siano sprovvisti di basi per una scelta razionale o soddisfacente [70] .

A questo punto, si può ritenere che quasi ogni coppia di elementi possa essere sottoposta a comparazione, secondo un qualche covering value o un parametro specifico (ad esempio, la social importance). L’interesse si sposta sulla questione, più pratica, di come le comparazioni contribuiscano a sostenere una decisione. Valori considerati incommensurabili o incomparabili richiamano l’attenzione su un particolare risultato della comparazione: la parity. Solitamente, si considera la relazione che sussiste tra due elementi in comparazione (valori, principi) come ascrivibile ai concetti di «preminente», «soccombente» o «equivalente». A queste configurazioni, Chang ha aggiunto una possibilità ulteriore: essere «on a par to» l’un l’altro. Il particolare carattere di parity (cioè di essere on a par) consiste nell’essere diverso rispetto al canone di «equivalenza». Se due istanze sono equivalenti, allora un piccolo miglioramento o peggioramento dell’una o dell’altra non può che infrangere l’uguaglianza e renderne ¶{p. 321}una preminente e l’altra soccombente. La parity, invece, perde il proprio punto di equilibrio non per effetto di piccole modifiche, ma a seguito di una catena significativa di variazioni che rendono una istanza preminente e relegano l’altra al ruolo di soccombenza. Ad esempio, se due grandi maestri come Mozart e Michelangelo [71] sono senza dubbio on a par quanto alla loro creatività, non sono uguali né incomparabili. Piccoli miglioramenti o peggioramenti all’uno o all’altro non impedirebbero di considerarli come grandi maestri (con riferimento alla loro creatività), in quanto tali lievi modifiche non altererebbero l’equilibrio nel paragone. Miglioramenti o peggioramenti ulteriori e significativi, peraltro, infrangerebbero la parity: un Mozart gravemente limitato nella sua creatività non sarebbe più all’altezza di un Michelangelo nel pieno delle proprie forze. Ciò rivelerebbe che un ragionamento comparativo a loro riguardo è stato compiuto (cioè che, sebbene on a par, la loro comparazione è presupposta). Qualcosa di simile potrebbe applicarsi ai valori o ai principi nei casi di bilanciamento «in condizione di stallo», dove un elemento non prevale chiaramente sull’altro: piccoli miglioramenti o peggioramenti dell’uno o dell’altro non comprometterebbero l’equilibrio, che sarebbe invece alterato da una catena significativa di mutamenti.

Una situazione di parity può verificarsi in due diversi scenari. Nel primo, i valori coinvolti in un conflitto tra ordini giuridici diversi, astratto o concreto, sarebbero on a par l’un l’altro se fossero parte del medesimo ordinamento giuridico. In questo caso, la presenza di vincoli o bias giurisdizionali a vantaggio delle norme «interne» potrebbe o far conservare questa parity oppure fare pendere la bilancia nella direzione di uno dei valori. Nel secondo scenario, i valori coinvolti sono on a par esclusivamente in virtù di alcuni vincoli o bias giurisdizionali. Un vincolo o condizionamento giurisdizionale e formale si configura come una ragione importante (sebbene non escludente rispetto ad altre), che deve essere considerata nel nostro ¶{p. 322}ragionamento pratico, assieme ai diversi valori «sostanziali» (o principi) coinvolti. Questo non significa che si debba negare la possibilità di bilanciamento, in favore dell’applicazione di tecniche giuridiche come ad esempio quelle del diritto internazionale privato per proporre un regime specifico. Al contrario, le due cose dovrebbero integrarsi. In questo senso, una serie aggiuntiva di potenziali covering values tali da permettere la comparazione e spezzare la parity potrebbero essere rinvenuti attraverso lo spostamento dell’attenzione sul fuoco epistemico dell’interlegalità, e sul suo orientamento prescrittivo, finalizzato a evitare l’ingiustizia nelle circostanze del caso concreto. Data l’interconnessione materiale tra le diverse norme, la natura giuridica composita del diritto che regola un simile caso potrebbe essere considerata come un tertium comparationis per fronteggiare l’obiezione delle diverse rationes di ciascun regime speciale e dell’incomparabilità dei valori. Dalla prospettiva dei soggetti delle diverse legalità in una specifica vicenda giudiziaria, o dell’ipotetico Stato che deve obbedire a una diversità di obblighi legali internazionali, i diversi regimi sono tutti operanti e rilevanti, e non certo chiusi in se stessi, e gli obblighi che rispettivamente ne scaturiscono non possono essere incomparabili. Se un caso riguarda, ad esempio, norme provenienti da due regimi di diritto internazionale commerciale e diritto internazionale ambientale, il punto di vista epistemico del caso concreto impone di tenerli in considerazione entrambi, anche come condizione per chiarire se sussistano buone ragioni per definire ciò cui accordare protezione in ultima istanza.

Così, è necessario valutare cosa comporti lo structural bias o il limite giurisdizionale proprio di ogni specifico ordinamento giuridico o regime [72] , in base ad un approccio del tipo tunnel vision, che non tiene in considerazione la dimensione interlegale delle norme in conflitto, oppure all’opposto in base ad una completa apertura su un unrestrained space of reasons¶{p. 323} di bilanciamento puramente sostanziale e valoriale [73] . Il bilanciamento interlegale può trovare un’applicazione equilibrata, tramite l’integrazione di due dimensioni dei conflitti, quella della giustizia sostanziale e quella formale-giurisdizionale, che riguardano norme provenienti da diversi ordinamenti giuridici.

Resta aperto il problema di come inglobare (con la giusta ponderazione) simili valori diversi nel bilanciamento interlegale: non solo la differenza dei valori sostanziali tra un ordinamento giuridico e l’altro, ma anche i valori formali coinvolti nella dimensione autoritativa e istituzionale del diritto.