La questione principale, dunque, è a quali condizioni la sussunzione o il bilanciamento possano essere considerati adatti o inadatti in un determinato contesto di riferimento: in quale modo, cioè, possiamo differenziare un’appropriata istanza di bilanciamento da un’ingiustificata operazione di discrezionalità, volta a aggirare o evitare la semplice sussunzione ad una norma. Per un verso, si potrebbe concordare con coloro che concepiscono l’appropriatezza del bilanciamento sulla base dei seguenti tre tipi pragmatici di hard case: (1) l’assenza di una norma sussumibile, (2) la presenza contestata di una norma sussumibile, o (3) la situazione nella quale una simile norma è presente ma si verifica un conflitto di valori riconosciuti dall’ordinamento o dagli ordinamenti giuridici coinvolti [24] . Per altro verso, questa impostazione sposta la questione sull’appropriatezza del bilanciamento, con particolare riguardo all’identificazione di lacune assiologiche. Essa costituisce, comunque, un necessario punto di partenza se si desidera integrare spiegazioni sulla defettibilità (defeasibility) delle regole, mantenendo il bilanciamento come un tipo generale di ragionamento pratico e giuridico.

In quanto concettualizzazione operativa, dunque, il bilanciamento sarà considerato sinonimo di un tipo generale di ragionamento pratico che differisce dalla sussunzione o ragionamento sillogistico. Un tale bilanciamento generale ¶{p. 301}potrebbe anche avere luogo «implicitamente», allo stadio giustificativo dell’argomentazione giuridica (per esempio, nel suddividere le categorie giuridiche) [25] . Esso non richiede un’etichetta particolare ed esplicita da parte di una teoria giuridica. Il bilanciamento, in questo senso generale, è usato nell’esaminare le ragioni che giustificano o meno l’introduzione di un’eccezione a una regola [26] – anche se ciò potrebbe venire concettualizzato in termini di invalidazione, «lacune assiologiche» o application discourses [27] .

Le valutazioni di proporzionalità in senso stretto e gli altri modelli operativi di bilanciamento costituiscono casi specifici di bilanciamento nel ragionamento pratico. Si tratta di istanze esplicite di bilanciamento, le quali, tuttavia, possono avere una varietà di usi nel ragionamento giuridico, specialmente nel nostro senso specifico di bilanciamento interlegale (cioè, considerando norme provenienti da diversi regimi giuridici o ordinamenti). Per esprimere questo concetto più chiaramente, si può fare riferimento alle due principali costellazioni di interlegalità, illustrate di seguito. ¶{p. 302}

Come già osservato, due contesti principali influenzano il tipo di bilanciamento che potrebbe essere realizzato in situazioni di interlegalità. Il primo potrebbe chiamarsi multilivello o verticale [28] , in quanto fa riferimento alla presenza di una presunta primazia (gerarchia) tra diversi «livelli» di ordinamenti giuridici, affrontando in questa prospettiva il tema delle norme applicabili (e potenzialmente anche avendo riguardo a un sistema di fonti del diritto più o meno armonizzato). Un approccio di questo tipo è stato tradizionalmente utilizzato rispetto ai rapporti tra gli ordinamenti giuridici nazionali e quello internazionale. Attualmente, un’impostazione simile costituisce un punto di partenza per caratterizzare le relazioni tra l’ordinamento giuridico dell’Unione europea e quelli degli Stati membri, come del resto le relazioni che legano l’ordinamento europeo e quello di diritto internazionale, recentemente rimesse al centro del dibattito dalla giurisprudenza Kadi [29] . Il secondo tipo di contesto potrebbe definirsi orizzontale e si ha quando una vicenda concreta non presenta alcuna chiara presunzione di primazia (gerarchia), almeno non nel medesimo senso ex ante. In questo caso, una situazione di interlegalità potrebbe coinvolgere gli ordinamenti giuridici di due Stati differenti, gli ordinamenti giuridici di diversi regimi speciali di diritto internazionale o persino altri formanti significativi di legalità oltre lo Stato [30] .¶{p. 303}