Luigi Mengoni
Diritto e valori
DOI: 10.1401/9788815413499/c1
Ma, a sua volta, il pensiero problematico corregge la tendenza universalistica della dogmatica giuridica, che può tradursi in forme di irrigidimento concettuale del sistema oltre i limiti al di là dei quali la struttura del nuovo caso è in realtà così modificata da legittimare l’istanza (topica) di una comprensione nuova e diversa della legge. I due metodi non si abbinano in un «ordo successivus», ma si integrano in un rapporto di interdi
{p. 56}pendenza o interazione [124]
. I concetti dogmatici, in cui si sono originariamente fissati significati normativi compresi in un determinato momento storico e con riferimento a un certo ordine di problemi, si convertono poi nel nucleo specificamente giuridico della precomprensione dirigendo gli esiti del processo ermeneutico verso quei medesimi significati e l’estensione di essi a nuovi casi attraverso concatenazioni logico-deduttive. La dogmatica non è in grado di produrre nuovo sapere, di sviluppare autonomamente (per mezzo di semplici trasformazioni logiche) nuove possibilità di soluzione immanenti al sistema normativo; tende piuttosto a sostituire al sistema normativo il proprio sistema di concetti, e quindi a modellare la realtà giuridica, immersa nel movimento della storia, sul «già conosciuto». Il sapere topico, invece, «adolescit et incrementa sumit cum ipsis inventis» [125]
: indagando scopre nuovi punti di vista socialmente rilevanti, dai quali elabora ipotesi di soluzione diverse contrapponendole criticamente alle anticipazioni di senso della costruzione dogmatica [126]
. Questi nuovi progetti di soluzione, proposti {p. 57}dall’arte inventiva del pensiero problematico, dovranno poi essere assoggettati alla riflessione del pensiero sistematico; ma a una riflessione fatta consapevole del problema e disposta ad abbandonare moduli teorici già acquisiti per percorrere nuove linee di concettualizzazione adatte a integrare coerentemente nel sistema premesse di decisione socialmente più adeguate. Fra gli esempi di maggiore attualità, che dimostrano il concorso e l’influenza reciproca delle due forme di pensiero, si può citare il tema della responsabilità del produttore. L’ipotesi di soluzione in termini di responsabilità del produttore, contrattuale o extracontrattuale, oltre i limiti delle norme generali legate al presupposto della colpa, argomentata dai punti di vista extrasistematici di una moderna politica di tutela dei consumatori in una società di produzione di massa, deve trovare un punto di inserzione dogmatica nel sistema, e quindi è subordinata al controllo del metodo sistematico. Ma, a sua volta, essa preme sul sistema per aprirlo al problema mediante opportune correzioni o modificazioni delle sue strutture dogmatiche; domanda al giurista una più sciolta fantasia dogmatica [127]
.
L’interazione fra topica e dogmatica implica l’idea di {p. 58}una dogmatica flessibile o, meglio, di un punto di equilibrio tra rigidità e flessibilità. «Le teorie, le conoscenze, i concetti dogmatici non sono il sistema, essi dirigono il sistema del diritto» [128]
garantendone la funzione di controllo sociale. Ma tale funzione esige che lo spirito sistematico della scienza giuridica sia pronto a rivedere, per correggerle o sostituirle, le proprie concettualizzazioni nella misura necessaria per conservare la comunicazione del sistema con la dinamica sociale. Le due tesi, in cui si condensano i poli della controversia sul metodo giuridico: «il pensiero giuridico è topico» [129]
– «la scienza giuridica o è sistematica o non è» [130]
, non sono reciprocamente esclusive, ma si integrano nel rapporto costitutivo che sussiste tra ermeneutica e dogmatica giuridica [131]
. Questa complementarità può essere espressa operativamente in una direttiva formulata da un filosofo, ma adattabile anche al giurista: pur essendo uno spirito sistematico, egli deve essere all’altezza dei tempi e assumere a presupposto del proprio lavoro il compito di «mantenersi sistematicamente in contatto con i problemi» [132]
.
Note
[124] Cfr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in Hermeneutik und Dialektik cit., vol. II, pp. 334 s., ma in una prospettiva limitata, che mette in evidenza soltanto la funzione critica della topica nei confronti dei risultati dell’interpretazione guidata da concetti dogmatid o delle ipotesi di soluzione elaborate con procedimenti di costruzione concettuale, denundandone (eventualmente) il contrasto con punti di vista, di equità, o di altro genere, ritenuti indiscutibili dal senso comune («fondati sull’opinione» nell’accezione aristotelica: quali ad es. l’inammissibilità del «venire contra factum proprium» o l’esigenza di tutela dell’affidamento ecc.). Ma la funzione critica della topica nei rapporti con la dogmatica si esercita soprattutto in un altro senso: precisamente nei confronti dei concetti dogmatici intesi come criteri discriminanti delle alternative di soluzione (ermeneuticamente elaborate) compatibili col sistema costituito. Muovendo da punti di vista non dogmatici (extrasistematici) la topica scopre sul piano ermeneutico nuove possibilità di soluzione che mettono in crisi le strutture dogmatiche sollecitandone la revisione in modo da disporre il sistema ad accogliere i nuovi punti di vista. In questa prospettiva più ampia Esser, Vorverständnis, cit., p. 155, vede nel pensiero topico «il passo necessario per la preparazione di una migliore dogmatizzazione e di una nuova intelligenza del sistema».
[125] Bacone, De dignitate et augmentis scientiarum, V, 3 (ed. cit., p. 636), parzialmente citato anche da Zippelius, Problemjurisprudenz, cit., p. 2332.
[126] Tuttavia l’esperienza insegna che la topica, anziché svolgere un ruolo critico, è servita tavolta per portare a compimento progetti interpretativi fondati su preconcetti dogmatici. Tale è l’intreccio tra i due modi di pensare. Un esempio è fornito dalla dottrina, sostenuta da una parte dei primi commentatori del nuovo codice civile, secondo cui in materia testamentaria l’errore ostativo sarebbe ancora causa di nullità della disposizione. Questa dottrina applicava lo schema valutativo regola-eccezione prima per spiegare in termini di norma eccezionale, fondata sulla ratio di tutela dell’affidamento, la nuova disciplina dei contratti che qualifica l’errore ostativo, non diversamente dall’errore-motivo, come causa di annullabilità del contratto, e successivamente per ribadire la regola dell’errore ostativo-causa di nullità nel testamento, sul riflesso che in questo campo domina l’esigenza di rispetto della volontà del disponente e non v’è alcun affidamento dei terzi da tutelare. La base dell’argomentazione era costituita dal concetto tradizionale (pandettistico) di negozio giuridico, legato al «dogma della volontà». La distanza critica necessaria per controllare una simile premessa può essere guadagnata solo con una nuova riflessione dogmatica sulla struttura dell’atto negoziale, più aderente ai dati positivi del codice 1942. Cfr. Pietrobon, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, pp. 23 ss., 463, nota 7, 479, nota 27.
[127] Cfr. Kriele, Theorie, cit., p. 150: «La tesi del pensiero topico non si rivolta contro il sistema, ma contro il pregiudizio che il sistema possa essere completo e definitivo. Essa si batte per l’“apertura” del sistema mediante un’opera continua di correzione, ampliamento e modificazione».
[128] Luhmann, Rechtssystem, cit., p. 24.
[129] Viehweg, Topik u. Jur., cit.
[130] Wolff, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, in «Studium gen.», 1952, p. 205.
[131] Gadamer, Wahrheit u. Methode, cit., p. 313 (trad. it. cit., p. 383). Si coglie però solo un aspetto del rapporto quando si aggiunge che in esso «l’ermeneutica ha la preminenza, perché l’idea di una dogmatica giuridica perfetta, secondo la quale ogni giudizio si ridurrebbe a un atto di pura sussunzione, è insostenibile» (in questo senso concorda anche Engisch, Sinn und Tragweite juristiscber Systematik, in «Studium gen.», 1957, pp. 173 ss., spec. 188 s.). Il pensiero problematico, operante sul piano ermeneutico, svolge una funzione di rottura delle cristallizzazioni dogmatiche del pensiero sistematico. Ma a sua volta il pensiero sistematico svolge una funzione di controllo della mobilità del pensiero problematico opponendosi a pretese di nuove dogmatizzazioni in anticipo sulle valutazioni (e sulle corrispondenti categorie) del sistema costituito. In quest’altro senso si deve dire, con Engisch, Recensione, cit., p. 601, che «la topica può essere soltanto la penultima, non l’ultima parola». Un meditato invito a non sopravvalutarla è formulato, nella letteratura, anglosassone, da Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, Stanford, Cal., 1964, p. 335.
[132] Hartmann, Introduzione, cit., p. 53.