Si è detto che la catastrofe dell’ultima guerra mondiale ha risvegliato i giuristi italiani dal sonno dogmatico [36] . Ciò è vero soltanto sul piano della filosofia del diritto e, tutt’al più, della teoria generale del diritto e dello Stato. Il ripudio del positivismo giuridico fu il risultato di un esame di coscienza con lo sguardo rivolto al passato, alle rovine materiali e morali lasciate dallo Stato totalitario. Esso non fu accompagnato da una riflessione metodologica volta a definire un nuovo modo di intendere il compito della giurisprudenza di fronte allo sviluppo sociale e i corrispondenti modelli operativi.

I fermenti dottrinali che hanno portato all’attuale disputa sul metodo, incentrata sul problema dei rapporti tra interpretazione e politica del diritto, si sono manifestati alla fine degli anni Cinquanta, quando ormai la crescita di un sistema industriale complesso aveva dato ¶{p. 22}origine nella sfera sociale a una nuova struttura pluralistica, nella quale è immanente un nuovo concetto di politica come conflitto permanente tra gruppi organizzati di interessi.

Il modello di società pluralistica qualificata dal conflitto come forma tipica di coesistenza dei gruppi sociali assegna allo Stato fondamentalmente due compiti: da un lato (come Stato-ordinamento) il compito di stabilire norme e procedure per regolare il conflitto e per controllare l’esercizio del potere sociale dei gruppi, al fine di garantire le libertà individuali; dall’altro (come Stato-governo), il compito di un intervento diretto nella sfera economico-sociale sia con funzioni di mediazione del conflitto, sia con funzioni di propulsione e di coordinamento della politica dei gruppi in direzione di obiettivi di interesse generale. Ma il modello funziona assai imperfettamente. Da un lato i nuovi interessi e valori, che la società pluralistica continuamente produce, solo parzialmente ottengono soddisfazione con gli strumenti del conflitto sociale, sia perché solo in parte riescono a integrarsi nella rappresentanza politica dei gruppi organizzati, sia perché non tutti sono interessi negoziabili. D’altro lato lo Stato non è in grado di adempiere in misura soddisfacente i compiti assegnatigli dal modello, sia per la lentezza e le disfunzioni dei suoi apparati, legislativo e burocratico, sia perché a sua volta condizionato dalle pressioni provenienti dai gruppi di interesse. Manca, infine, o non si è ancora pienamente realizzata la condizione minima necessaria affinché una società pluralistica possa passabilmente funzionare, cioè il consenso di tutte le forze sociali su alcuni valori di fondo (la questione dei limiti del pluralismo è decisiva), e innanzitutto l’accettazione senza riserve appunto del metodo del pluralismo democratico. Esso implica da parte dei gruppi antagonisti il mutuo riconoscimento della reciproca legittimità, e quindi la disponibilità al compromesso in termini compatibili col sistema economico-produttivo, il quale, sebbene con i limiti e i controlli previsti dalla Costituzione, rimane pur sempre un sistema di economia di mercato.¶{p. 23}

Per queste ragioni, esposte in modo sommario e incompleto, le tensioni sociali generate dal dinamismo della struttura pluralistica, nella misura in cui non sono assorbite mediante strumenti politici produttivi di nuovo diritto – legislazione o contrattazione collettiva –, si trasformano in domande di giustizia indirizzate agli organi del potere giudiziario, cioè agli organi di applicazione del diritto esistente. Il giudice viene chiamato a compiti quali ad esempio:

Compiti di questa portata implicano la richiesta di un impegno socio-politico dei giuristi, siano magistrati o ricercatori di modelli teorici di decisione, che non è nuova, posto che si iscrive in una linea di tendenza risalente alla fine del secolo scorso, ma oggi si ripropone in modo più massiccio e radicale. Tale richiesta non va intesa nel senso che l’interpretazione del diritto deve essere determinata dalle attese o pretese politiche della comunità, ma nel senso che, nei limiti compatibili col vincolo all’ordinamento giuridico vigente, il giurista deve dare una risposta, in termini comprensibili e razionalmente accettabili dall’ambiente sociale circostante, alle esigenze e ai problemi che hanno prodotto quelle aspettative. Deve, insomma, elaborare decisioni politicamente responsabili, orientate e giustificate in base alle loro conseguenze sociali.

Il problema di fondo è dunque quello del rapporto del giurista con la società. Ed è un problema essenzialmente metodologico, perché il ruolo della giurisprudenza di fronte allo sviluppo sociale non può essere correttamente definito se non mediante una riflessione sul metodo. Solo una riflessione di questo tipo può fornire un quadro di riferimento teorico che renda possibile il controllo della tendenza a impegnare i giuristi nella politica del diritto [38] e la preservi da pretese degradanti di politicizzazione della giustizia al servizio di ideologie totalitarie o di interessi di gruppi o classi.¶{p. 25}

Il punto di avvio della discussione raccoglie ormai un vasto consenso. Non è più accettato il postulato fondamentale del positivismo legislativo, che sta all’origine dell’orientamento metodologico tradizionale, ossia il postulato dell’appartenenza al legislatore di un monopolio nella formazione del diritto, onde la funzione dell’interprete, e in particolare del giudice, si ridurrebbe a un’attività di mera riproduzione dei comandi legali. Nella dottrina francese del secolo scorso questo postulato era legato all’ottimismo della codificazione, della quale si presupponeva la completezza e quindi la stabilità, assicurata dalla capacità di adattamento all’evolversi dei rapporti sociali grazie alla forza di espansione logica (per mezzo dell’analogia) dei suoi contenuti normativi. Nella dottrina pandettistica era legato all’ottimismo della scienza giuridica, che riteneva di potere assicurare la scientificità dell’applicazione del diritto con procedimenti di deduzione assiomatica da un sistema di concetti costruito sulla base delle norme positive secondo il modello delle scienze naturali, e capace di autointegrarsi mediante puri processi logici [39] .