Quando il caso rivela una lacuna della legge, e quindi si prospetta la possibilità di soluzioni alternative, il giudice si risolve per una di esse non perché la ritiene probabilmente esatta, ma pur sempre perché è convinto della sua esattezza. Poiché, però, tale convinzione non si è formata sulla base dell’evidenza di verità propria delle conclusioni deduttive, bensì sulla base di conclusioni probabili o verosimili (quali sono le conclusioni induttive o quelle dei sillogismi dialettici), la decisione è adottata in condizioni di incertezza circa la sua esattezza [52] . Come tale, essa non può essere giustificata con criteri di verità, ma solo con criteri di razionalità.

A tal fine non sono sufficienti valutazioni di razionalità pratica, espresse nella forma dei giudizi di preferenza. Questo tipo di valutazioni appartiene ancora al contesto dell’inventio, la quale mira a selezionare, tra quelle possibili, le ipotesi di soluzione razionalmente fondate secondo criteri di verosimiglianza. Nel contesto della giustificazione decisiva è la valutazione di razionalità sistematica, di congruenza della soluzione con la logica del sistema costituito. In questo contesto sono escluse giustificazioni di altra specie, politiche, economiche, morali, religiose ecc. Sono tutti punti di vista importanti per la formazione del progetto di decisione, ma per tradursi in decisione secundum ius esso deve essere fondato mediante un «controllo ¶{p. 95}di coerenza in vista della decisione di altri casi» [53] . Invero, essendo l’applicazione del diritto concretizzazione di un universale, l’idoneità a stabilizzarsi in vista dell’applicazione a casi futuri è una condizione essenziale di razionalità della decisione. Le scelte valutative operate nel contesto dell’invenzione ermeneutica risulteranno integrabili nel sistema, e perciò «giustificate», quando sia possibile tramutarle, mediante il pensiero dogmatico, in concetti descrittivi di fattispecie sussumibili sotto una regola o una prevista eccezione [54] .

La verifica di coerenza sistematica delle scelte valutative cui mettono capo i procedimenti ermeneutici semplifica l’attività di decisione giuridica in quanto la trasformazione in enunciati descrittivi [55] esonera il giudice dalla ¶{p. 96}necessità di rinnovare la valutazione in presenza di ogni altro caso avente la medesima struttura tipica. La funzione della dogmatica giuridica risponde così a due esigenze fondamentali dell’ordinamento: l’esigenza di giustizia, che vuole trattamento uguale dei casi oggettivamente uguali, e l’esigenza politica di certezza del diritto (almeno in una certa misura), cioè di stabilizzazione delle aspettative sociali di comportamenti individuali e di gruppo [56] .

Una volta quello che oggi è detto «contesto della fondazione» si chiamava «costruzione», con la differenza che allora la costruzione era ritenuta non solo un mezzo di giustificazione, ma anche un mezzo di «invenzione» delle decisioni [57] . Il termine è stato recuperato da un autore moderno, che ha studiato la dogmatica giuridica in veste di sociologo della conoscenza. Secondo Luhmann [58] , nel contesto della fondazione la dogmatica «definisce le condizioni del possibile giuridico, e precisamente la possibilità di costruzione di casi giuridici». Costruire giuridicamente un caso significa fondarne sistematicamente la decisione qualificandolo in un senso corrispondente a un certo grado di astrazione concettuale del sistema. Ma il principio metodologico «ciò che non è giuridicamente costruibile non è giuridicamente rilevante» [59] ha un significato diverso da quello che ad esso era attribuito dalla «giurisprudenza costruttiva» classica. Questa selezionava ¶{p. 97}le soluzioni possibili esclusivamente dal punto di vista della razionalità formale del sistema, governata dal principio logico di non contraddizione, e quindi in funzione dell’interesse di chiusura (o di purezza) del sistema, senza riguardo alle conseguenze nella realtà sociale circostante e alla congruità con le aspettative degli interessati al traffico giuridico. Il controllo della dogmatica lasciava filtrare nel sistema solo le informazioni idonee a discernere le circostanze di fatto riconducibili alle determinazioni di senso prestabilite dalle astrazioni concettuali della scienza giuridica. Erano così garantite l’unità e la coerenza del sistema [60] , ma si perdeva il contatto col dinamismo sociale esterno, con la dimensione diacronica del diritto.

Questo metodo di verifica delle condizioni del possibile giuridico, peculiare di un sistema chiuso che pretende di legittimarsi unicamente in base alla propria razionalità formale, non è praticabile nell’ordinamento attuale, retto da una costituzione che riconosce determinati valori etico-sociali e li pone a fondamento del diritto positivo. Tali valori sono sovraordinati alle norme positive sia nel senso che vincolano l’attività di formazione delle leggi, sia nel senso che impartiscono al giudice parametri di interpretazione teleologica della lex lata e linee di sviluppo dell’attività di integrazione delle lacune. La rinata esigenza di una legittimazione metalegislativa dell’ordinamento giuridico (in opposizione al positivismo legislativo, che esaurisce il concetto di diritto nella positività, e al suo correlato sul piano filosofico, il positivismo scientista, che nega la possibilità di fondare conoscitivamente giudizi di valore) «riporta il pensiero giuridico alla tradizione europea, da ultimo del giusnaturalismo laico, che il formalismo scientifico del secolo XIX aveva abbandonato» [61] . Beninteso, non si tratta di un ritorno ¶{p. 98}sulle posizioni del vecchio diritto naturale. I valori del diritto naturale appartenevano al mondo metafisico, erano valori non solo metagiuridici, ma anche metastorici, organizzati in un sistema deduttivo fondato su un principio soprasensibile supremo, Dio nella scolastica medievale, la ragione nel diritto naturale profano dei secoli XVII e XVIII. Invece i valori ai quali rinvia la Costituzione come misura assiologica di controllo del diritto positivo sono punti di vista storicamente condizionati, la cui validità dipende dal consenso sociale-politico fissato nel patto costituzionale: essi sono «un surrogato positivistico (o storicistico) del metafisico» [62] . E poiché nella società pluralistica, qualificata dal conflitto tra gruppi organizzati portatori di opposte ideologie, il consenso fondamentale è il risultato di un compromesso, i valori riconosciuti dalla costituzione formano un insieme non omogeneo, percorso da frequenti antinomie culminanti nella tensione costante tra il principio (o valore) dello Stato di diritto e il principio dello Stato sociale.