Si è soliti accomunare alla persona anziana la condizione di vulnerabilità. Appare dunque necessario verificare cosa debba intendersi, sul piano giuridico, con l’aggettivo «vulnerabile» e se possa ritenersi vulnerabile la persona anziana. Sul piano qualificatorio, ai fini della definizione del concetto di vulnerabilità, le fonti non giungono in soccorso all’interprete che voglia circoscriverne il contenuto. Si afferma comunemente che la persona sia, in quanto essere umano, ontologicamente vulnerabile poiché è dell’essere umano la naturale propensione alla fragilità e alla debolezza. Ciononostante il concetto di vulnerabilità, in considerazione delle sue molteplici sfaccettature, sfugge all’essere ingabbiato in strette maglie definitorie. Esso, quando riferito alla persona, rimanda inevitabilmente a una condizione esistenziale di svantaggio o di precarietà, determinata potenzialmente da fattori eterogenei, che reclama un intervento volto a prevenire e/o rimediare alle sue conseguenze. Vulnerabile è dunque un termine valutativo e il suo significato può essere precisato soltanto in base a giudizi di valore [13] . Vi sono circostanze nelle quali la persona umana versa in uno stato di permanente vulnerabilità tanto per ragioni endogene (si pensi ai pazienti in stato vegetativo permanente), quanto per ragioni esogene, quando detta condizione venga ad esempio determinata da ragioni sociali, politiche o economiche, che generano emarginazione (si pensi ai perseguitati per ragioni religiose). In tale prospettiva la nozione di vulnerabilità riferita alla persona sfugge a ogni aprioristico incasellamento o classificazione: essa è nozione aperta [14] .

L’elaborazione di un concetto di vulnerabilità, in grado di assumere valore giuridico, non può prescindere dalla peculiare ¶{p. 171}condizione nella quale viene a trovarsi la persona umana, per la quale necessita di particolare protezione [15] . Sul piano pratico, la principale difficoltà risiede nello stabilire, in un dato momento storico, quali siano le situazioni che determinano una condizione di vulnerabilità riferibile alla persona [cfr. Lipari 2018].

Sul piano dell’ordinamento interno, diverse sono le norme che nella Costituzione tengono conto di situazioni specifiche assimilabili, se non sovrapponibili, alla condizione di vulnerabilità. Si pensi ad esempio all’art. 32, comma 1, Cost. in materia di cure gratuite nei confronti degli indigenti o all’art. 24, comma 3, Cost. in materia di garanzia per i non abbienti di accedere alla giustizia. Più in generale, è il supremo principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. – quale espressione compiuta del principio di tutela della persona di cui all’art. 2 Cost. – a individuare potenziali condizioni di vulnerabilità foriere di esclusione, marginalizzazione e discriminazioni (sesso, età, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali) [Perlingieri 2020a; Stanzione 2009]. Al silenzio del legislatore – al quale deve attribuirsi la volontà di una precisa scelta volta a garantire la piena flessibilità alla nozione sì demandando alla peculiarità del momento giurisdizionale la qualificazione dei soggetti da ritenersi di volta in volta vulnerabili – si contrappone l’ampio utilizzo del concetto di vulnerabilità nella giurisprudenza costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo [16] . Questa ha progressivamente identificato categorie di soggetti vulnerabili, fondando le distinzioni ora in considerazioni di qualità personali intrinseche o situazioni di contesto ¶{p. 172}(minori stranieri, donne vittime di violenza domestica, persone sottoposte a detenzione), ora in relazione a gruppi di persone vulnerabili (quali ad es. disabili mentali, richiedenti asilo) [17] . Ne deriva che lo stato di vulnerabilità è legato indissolubilmente a una condizione personale di bisogno dettata da una circostanza concreta. Sul piano ricostruttivo la sua definizione «deve essere costruita non come uno status costante e invariabile, ma come una condizione dipendente da contesti relazionali e caratteristiche personali del soggetto che emergono in particolari situazioni e che in tali situazioni richiedono tutela» [Cascione 2022, 157]. In riferimento agli anziani e alla vulnerabilità che potenzialmente conforma la loro condizione, si ritiene doversi respingere qualsivoglia presunzione legale di vulnerabilità.

Quando si parla di assistenza agli anziani non si può prescindere dalla conformazione valoriale del nostro sistema ordinamentale, fondato sui principi del personalismo e del solidarismo (art. 2 Cost.) che conducono a ritenere, come rilevato in dottrina, che «aver cura dell’altro fa parte del concetto stesso di persona» [Perlingieri 2020a]. Ciononostante, quando un soggetto diverso dall’operatore giuridico si interroghi sui soggetti preposti alla cura dell’anziano potrebbe ragionevolmente indirizzarsi all’interno della famiglia, magari verso i figli (cfr. supra, capp. 1 e 3). Invero, come la dottrina ha da tempo rilevato e ammonito [Jemolo 1981], nel nostro ordinamento manca una norma che riconosca all’interno del rapporto di filiazione un’adeguata risposta al fisiologico bisogno del genitore anziano di ricevere assistenza. Alla prole, infatti, di là dalla previsione di cui all’art. 433 c.c. che prevede un’obbligazione alimentare allorquando il genitore manchi di mezzi sufficienti a soddisfare i bisogni primari e versi, dunque, in uno stato di bisogno, non può imporsi dovere alcuno di cura dei genitori anziani [Bugetti 2013]. Lo stesso non vale per il coniuge il quale, ai sensi ¶{p. 173}dell’art. 143 c.c., è onerato dell’obbligo di assistenza morale e materiale. Cercando di rinvenire altrove soggetti preposti alla cura della persona anziana può rilevarsi che il tema dell’assistenza personale agli anziani è stato, di recente, oggetto di diversi disegni di legge in relazione al riconoscimento della figura del caregiver (letteralmente «prestatore di cura») [Morotti 2022]. La legge 27 dicembre 2017, n. 205, all’art. 1, comma 255, lo ha espressamente definito come

A seconda che l’assistenza sia prestata da un familiare o da un assistente familiare (badante) [18] si distingue ulteriormente tra caregiver professionale e familiare.

Tale ultima figura è stata richiamata anche dalla recente legge 23 marzo 2023, n. 33, recante Deleghe al Governo in materia di politiche in favore delle persone anziane ispirata alla dignità e alla promozione delle condizioni di vita, di cura e di assistenza delle persone anziane, con la quale il governo è delegato ad adottare, entro il 31 gennaio 2024, uno o più decreti legislativi. In proposito, e senza spingersi oltre, giova rilevare che la norma citata si pone l’inopportuno sforzo di procedere a definire la «persona anziana» (art. 3) e la «popolazione anziana non-autosufficiente che tenga conto dell’età anagrafica» (art. 4, n. 2, lett. a).¶{p. 174}

La legge 9 gennaio 2004, n. 6, riformando la rubrica del Titolo XII del Libro primo del codice civile Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte di autonomia, ha introdotto nel capo I l’istituto dell’amministrazione di sostegno, quale strumento giuridico adottabile in favore della persona che, per effetto d’infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi (art. 404 c.c.) ed è andata ad affiancarsi, senza sostituirle, alle misure di protezione delle persone fisiche già vigenti: l’inabilitazione e l’interdizione. Scopo e merito principali della novella sono stati quelli di tutelare «con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente» [Bonilini e Chizzini 2007, 71] in modo da salvaguardare l’autonomia, o meglio l’autodeterminazione, del soggetto destinatario della misura in riferimento all’esercizio di situazioni anche a carattere non patrimoniale. In tale prospettiva l’amministrazione di sostegno si orienta, mediante la sua flessibilità, alla massima conservazione della capacità d’agire della persona, diversamente dall’istituto dell’interdizione giudiziale che sovente è stato tacciato di illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 2 e 3 Cost. [19] . L’amministrazione di sostegno si è presentata fin da subito agli occhi degli interpreti come un modello di protezione che, ispirato dall’esigenza e dalla possibilità di poter ponderare volta per volta i concreti bisogni del beneficiario della misura di protezione, potendo il giudice, in ogni momento, modificare le decisioni assunte con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno (art. 407 c.c.), fosse da privilegiare. Ciononostante, da quella che doveva prospettarsi come una misura disegnata sulla persona del beneficiario è risultata divenire nel tempo una misura standardizzata nel contenuto dei decreti di nomina degli amministratori.