Con molta sensibilità Wolf evita l’accostamento, facile ma fuorviante, a Pascal. Nelle pagine introduttive del suo studio egli si preoccupa di offrirci, con tratti sobri e precisi, un’immagine di Montaigne, della struttura del suo pensiero e del suo universo spirituale, lontana dalle deformazioni polemiche di Port-Royal [27] . Con altrettanta sensibilità, guardandosi dal cadere in sommarie catalogazioni sotto l’etichetta degli «ismi», egli si serve delle categorie dell’analisi scientifica per ordinare i passi relativi agli argomenti che lo interessano. S’intende che un pensiero precorritore dei tempi sollecita raffronti storici con pensatori successivi e con teorie elaborate dalle generazioni a noi più vicine. Ma trattandosi di un pensiero rapsodico [28] , privo di preoccupazioni sistematiche e consapevolmente aperto alla contraddizione [29] , occorre procedere con cautela, e forse qualche maggiore precisazione sarebbe stata desiderabile. Oltre al raffronto, abbastanza ¶{p. 109}scontato, con Montesquieu, Wolf suggerisce un raffronto, che meriterebbe di essere svolto, con la filosofia del diritto del Vico e, alla lontana, anche col sociologismo giuridico del tardo Jhering. Non ravvisa, invece, significative analogie col modo di pensare di Savigny e della sua scuola [30] . Tanto meno il pragmatismo di Montaigne può essere apparentato con lo storicismo, dal quale lo separano l’idea dell’origine fortuita delle leggi [31] e la conseguente svalutazione dell’interpretazione storica: «il est dangereux de les ramener à leur naissance» [32] ; la loro genesi, affondata nell’irrazionalità, non fornisce una misura del loro contenuto. Il metodo di Montaigne, rigorosamente contenuto nei limiti dell’osservazione [33] , esclude l’indagine sulle cause delle istituzioni sociali. Alla storia egli non domanda spiegazioni intorno alle causae rerum, ma soltanto informazioni sui motivi delle azioni umane, cioè dicta ed exempla (non importa se autentici o no) utili per ammaestrare.

Anche il raffronto col positivismo, di cui è considerato un precursore, deve segnare un limite. La formula «les loix se maintiennent en crédit, non par ce qu’elles ¶{p. 110}sont justes, mais par ce qu’elles sont loix» scolpisce il nucleo centrale del pensiero positivistico, il quale scinde la questione della validità dalla questione della giustizia delle leggi. Ma il positivismo di Montaigne è puramente empirico, si colloca sul piano dell’«essere», cioè dell’antropologia giuridica, così che non lo riguarda l’esclamazione indignata di Benjamin Constant: «Et l’on dira encore que l’on doit respecter la loi comme loi!» [34] . Diversamente dal positivismo del secolo XIX, Montaigne non esaurisce il concetto di diritto nella positività. Per lui una legge è valida non solo in quanto posta e sanzionata da un’autorità, ma in quanto effettivamente dotata di forza determinante della condotta degli uomini. E tale forza formativa della realtà sociale piuttosto che dalla «contrainte civile» deriva dall’inserimento delle leggi nel sistema dei costumi, intesi come punti di vista valorativi vigenti in una determinata società. In questo senso egli scrive che «les loix prennent leur authorité de la possession et de l’usage» [35] . Nel pensiero del saggista il posto lasciato dal diritto naturale non rimane vuoto, ma è occupato dal costume [36] , considerato «une seconde nature, et non moins puissante» [37] della natura originaria, di cui la corruzione umana ha disperso le tracce. Dal costume, nostra seconda natura, mutevole nel tempo e nello spazio, nascono le leggi della coscienza [38] , fonti di un vincolo «ben più pressante e di maggior peso che non quello della costrizione civile» [39] . Il positivismo giuridico di Montaigne si lega, sul piano filosofico, con un giusnatura¶{p. 111}lismo relativo, fondato su una visione naturalistica della vita sociale.

Questo residuo giusnaturalistico di carattere sociologico, che subordina la validità della legge positiva all’adesione delle coscienze, regolate dal costume, attira l’attenzione di Montaigne sul momento giurisprudenziale del diritto. Qui il suo pensiero sopravanza il positivismo giuridico e assume contenuti densi di attualità. Il processo creativo del diritto non si conchiude nella legislazione, ma si rinnova perennemente nell’interpretazione delle leggi. Nel processo interpretativo, che ne adegua il contenuto alla coscienza sociale (ai «jugemens publiques», nel linguaggio del saggista), «elles grossissent et s’ennoblissent en roulant, corame nos rivières», riscattando la loro nascita oscura, insondabile dalla ragione. Perciò la sua avversione per il diritto romano, inizialmente [40] nutrita dai motivi del nazionalismo giuridico francese della seconda metà del sedicesimo secolo [41] , nell’ultimo capitolo degli Essais si sviluppa in un orientamento teorico contrario al concetto stesso di codice, e quindi in una posizione di distacco nei confronti del movimento, avviato dal cancelliere de L’Hospital, verso la codificazione del diritto nazionale. Sprezzantemente evocato col pronome «celuy-là», Giustiniano assurge a simbolo dell’idea di codificazione, nella quale Montaigne scorge la pretesa di irrigidire la realtà giuridica in una «moltitudine di leggi fisse e immobili» [42] . ¶{p. 112}Il diaframma di un sistema precostituito di norme, calato tra l’interprete e la realtà, non riesce a imbrigliare nei giudici la libertà d’interpretare le leggi «à leur façon»: «l’exemple est un miroir vague, universel et à tout sens» [43] , che può produrre una visione deformata della verità dei fatti e favorire soluzioni arbitrarie, formalmente giustificate da un’esigenza di coerenza sistematica. Un sistema di «événemens choisis et enregistrez» (di astratte fattispecie normative, diremmo noi nel nostro gergo) quanto più è complesso tanto minore proporzione ha «con l’infinita diversità delle azioni umane..., che sono in perpetuo movimento»; non se ne troverà una che possa esservi ricondotta senza lasciare un residuo di circostanze diverse «qui requière diverse considération de jugement». Le leggi più desiderabili «ce sont les plus rares, plus simples et générales», il cui ordito lasci spazio alle trame dell’arte inventiva dell’interprete, liberamente ispirata dalla natura delle cose, «sans obligations d’exemple et de conséquence». A una giurisprudenza rigidamente «scientificizzata» Montaigne preferisce una giurisprudenza intuitiva («à l’oeil»), che sappia cogliere la «vérité des faicts» e estrarne la regola adatta al caso da decidere [44] .