A parte, dal punto di vista storico, l’immagine artefatta del modo di argomentare della Glossa [50] , il limite della lezione di Montaigne sta nell’identificazione del pensiero sistematico, al quale la scienza giuridica non può rinunciare senza perdere la sua identità, col pensiero assiomatico: donde l’idea, riaffermata in un libro recente [51] , che il pensiero sistematico si opponga al modo di pensare problematico. Il metodo del pensare per problemi non può separarsi dallo strumento del pensiero sistematico, se vuole non solo percepire i problemi, ma conoscerli nei loro nessi universali, possederne una visione complessiva; se vuole, cioè, saperli impostare. Altro è ragionare su presupposti costruiti, «sur des fondemens ¶{p. 114}avouez» [52] , e altro ragionare in una prospettiva sistematica.

Lo stesso Montaigne ci concede l’occasione di sperimentare quel limite là dove propone il solo esempio, fra i tanti, antichi e moderni, raccolti negli Essais, che interessi specificamente lo studio del diritto privato: il caso della promessa contrattuale viziata da violenza [53] , presentato come problema di filosofia morale, ma trattato con argomentazioni prettamente giuridiche, e quindi in realtà, per dirla con Grozio, come problema di diritto naturale, «seposita lege civili» [54] . Montaigne conclude che la promessa, pur se estorta con violenza, è giuridicamente vincolante: «ce que la crainte m’a faict une fois vouloir, je suis tenu de le vouloir encore sans crainte». In via sistematica-deduttiva si giungerebbe a questa soluzione elevando ad assioma il principio «pacta sunt servanda» [55] : avremmo allora una figura esemplare di pensiero sistematico che rifiuta il problema. Il nostro autore, naturalmente, non segue un simile metodo. Egli si accosta al caso con un atteggiamento problematico, e lo risolve con un’invenzione topica, la quale introduce l’argomento dell’interesse generale alla sicurezza dei contratti: «autrement, de degré en degré, nous viendrons à renverser tout le droit qu’un tiers prend de nos promesses». Messo sull’altro piatto della bilancia l’argomento dell’incompatibilità della violenza con la libertà del consenso (il topos registrato in D. 50, 17, 116 pr.), esso viene subito scartato come privo di peso sufficiente «pour faire prévaloir l’utilité privée à la foy donnée».

In realtà l’argomento topico di Montaigne fornisce soltanto un’ipotesi di soluzione dotata di senso, serve a impostare il problema chiamando a confronto l’interesse individuale a sciogliersi da una promessa non spontaneamente dichiarata e l’interesse collettivo al mantenimento ¶{p. 115}delle promesse che appaiono formalmente regolari, indipendentemente dai motivi che possano avere determinato la dichiarazione (purché abbia per oggetto una prestazione lecita, precisa il nostro). Alla soluzione non si può pervenire senza un’indagine ulteriore, volta a scoprire un criterio sistematicamente valido di prevalenza dell’uno sull’altro interesse. L’interesse collettivo non racchiude in sé una regola assoluta di prevalenza sull’interesse individuale, come riconosce poco più avanti lo stesso saggista [56] . Quell’ipotesi di soluzione deve essere valutata criticamente mediante un’analisi sistematica dell’autonomia privata e degli interessi che mette in gioco. Accettarla acriticamente, scambiarla per una soluzione già bell’e pronta significa o dare ingresso surrettiziamente a un’ideologia oppure rinunciare scetticamente a decidere secondo criteri di giustizia sostanziale, prendendo partito per la forma a scapito della sostanza. Il contesto del passo in esame, a seconda delle sottolineature preferite dal lettore, consente l’una o l’altra supposizione. Si può pensare che Montaigne si sia lasciato prendere inconsapevolmente la mano dall’ideologia della noblesse de robe, la quale avrebbe ridotto volentieri il diritto privato a due soli principi: la proprietà e la sicurezza dei contratti. Oppure si può usare una chiave interpretativa modellata su una massima di Paul Valéry: «le doute méne à la forme» [57] . Lo scetticismo intellettuale di Montaigne, la sua sfiducia nelle possibilità della ragione teoretica [58] , produce sul terreno del pensiero operativo l’inclinazione a soluzioni improntate a criteri formali, immediatamente percepibili dall’esperienza sensibile, e perciò meno soggette a discussione.¶{p. 116}

«Le doute mene à la forme»: con questa chiave è stato interpretato anche il conservatorismo politico di Montaigne [59] , uno dei luoghi preferiti dai suoi esegeti, che in proposito hanno estratto dagli Essais un nutrito catalogo di passaggi. Ma, come sul piano filosofico egli non è unicamente e rigorosamente scettico, così sul piano della praxis non è unicamente e rigorosamente conservatore. Non lo è nel senso religioso (e quindi assoluto) di Pascal, che non spera niente dal mondo [60] e considera l’obbedienza alle leggi esistenti, anche le più folli, un momento necessario dell’ascesi cristiana [61] . Montaigne ama la vita su questa terra, «car en fin c’est nostre estre, c’est nostre tout» [62] : la sottomissione alle leggi sotto le quali siamo nati, il rispetto dell’ordine costituito, è per lui una regola che dalla matrice scettica riceve una motivazione utilitaristica. Poiché l’esperienza insegna che «la giustizia in sé, naturale e universale» [63] è inconoscibile, che nessuna «justice nationale», nessun ordinamento positivo può sussistere «sans quelque meslange d’injustice» [64] , che infine «il mondo è incapace di guarirsi» [65] , ciò che la nostra ragione consiglia di più verosimile a ciascuno di noi è di obbedire alle leggi del proprio paese [66] . Lo spettacolo desolante della Francia del suo tempo, devastata dalle guerre civili [67] , lo rende nemico dei dottrinari rivoluzionari (storicamente impersonati ai suoi occhi dagli ugonotti tipo Hotman), che pretendono di emendare i difetti particolari mediante il disordine universale «sans regarder à quel prix». Il prezzo è troppo ¶{p. 117}alto, per noi e anche per loro: «coloro che sovvertono lo stato sono facilmente per primi trascinati nella sua rovina. Il frutto del disordine non rimane a chi l’ha mosso; egli batte e intorbida l’acqua per altri pescatori» [68] . Ma egli condanna anche il cieco fanatismo di certi difensori dell’ordine stabilito [69] , avversari intransigenti di qualsiasi riforma in senso liberale, schiavi essi pure di passioni che sono «au delà du devoir de la justice» [70] . La moderazione, che è un tratto fondamentale del suo temperamento, lo tiene distante da tutti gli estremismi. Resta fedele al re, ma non appoggia l’idea della monarchia assoluta, del principe legibus solutus: ad essa oppone, consegnandola alle generazioni future, l’idea dello stato di diritto, condensata in una frase singolare: «Les Princes sont compaignons, si non maistres des loix» [71] . In questa dimensione la legge acquista valore di garanzia della libertà.