La legittimazione individuale al ricorso ex art. 15 non esclude che gli interessi protetti dagli artt. I e 5 della legge n. 903 possano avere, e spesso sicuramente abbiano, dimensione e rilevanza collettive. La formulazione dell’art. 15 I comma lascia però irrisolti i problemi di tutela giurisdizionale degli interessi «diffusi» di natura sociale e politica, di cui si fanno portatori i c.d. enti esponenziali (ad esempio, le organizzazioni femminili e femministe). Si tratta, in ipotesi, di interessi lesi dal «plurioffensivo» comportamento discriminatorio. Dalla lettura del I comma dell’art. 15 non può trarsi altro risultato, che non sia l’esclusione, dal novero dei legittimati ad agire, dei sindacati e di ogni altro ente o associazione: per i quali restano tuttavia disponibili gli strumenti processuali ordinari, compresa la procedura d’urgenza ex art. 700 c.p.c. [124] . Le esperienze che si vanno facendo nei processi penali, dove non senza contrasti, si è ritenuta ammissibile la costituzione di parte civile di organizzazioni come il M.L.D. [125] , possono agevolare il riconoscimento dell’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.) di gruppi rappresentativi, portatori di interessi collettivi e diffusi.

Per ciò che concerne specificamente il sindacato, resta utilizzabile il ricorso ex art. 28 st. lav., quando nella discriminazione a carico di uno o più soggetti sia ravvisabile una lesione dell’interesse «sindacale», nel senso ampio e «bipolare» (cioè individuale e collettivo insieme) che la locuzione ha assunto presso i più accreditati interpreti dell’art. 28. La netta ripartizione di competenze fra sindacato e lavoratore discriminato ripropone le questioni del coordinamento fra ricorso individuale (ex art. 15 L. n. 903) e ricorso del sindacato (ex art. 28 st. lav.); questioni, già affrontate negli studi che i processualisti hanno dedicato in questi anni all’art. 28 dello¶{p. 274} statuto, ed ai quali può farsi rinvio [126] .

Diversamente dal ricorso regolato dall’art. 28 st. lav., dove legittimato passivo è (solo) il datore di lavoro, il legittimato passivo del ricorso ex art. 15 L. n. 903 è genericamente individuato nell’«autore del comportamento denunciato». La genericità della previsione è giustificata dalla circostanza che autori delle discriminazioni di cui all’art. 1 (accesso al lavoro) possono essere soggetti diversi dal datore di lavoro.

Come ho accennato all’inizio, il campo di applicazione dell’art. 15 è limitato alle violazioni degli artt. 1 e 5 della legge n. 903. Si è detto che il richiamo all’art. 5 (divieto di lavoro notturno) è inutile, perché la lavoratrice, che ‒ in costanza del divieto ‒ venga adibita a lavoro notturno, può legittimamente rifiutarsi di svolgerlo [127] . A mio avviso, però, l’osservazione coglie solo parzialmente nel segno. È infatti indiscutibile che, ove il datore di lavoro violi il divieto, la lavoratrice può astenersi dal prestare la propria opera oltre i limiti di orario fissati dall’art. 5. È anche vero, però, che la questione del lavoro notturno può assumere rilievo sotto altri, meno elementari, profili, e può richiedere l’intervento urgente del pretore. C’è da notare, in primo luogo, che l’argomento dell’organizzazione del lavoro con turni a ciclo continuo viene addotto dai datori di lavoro per giustificare il rifiuto di assumere personale femminile. L’argomento è evidentemente insufficiente [128] . Ma ciò non toglie che l’esperibilità del procedimento urgente, per le discriminazioni originate dal divieto di lavoro notturno, possa rivelarsi utile a combattere eccezioni pretestuose alla parità di trattamento delle lavoratrici. Sotto un secondo e finora inesplorato profilo, l’espressa menzione dei comportamenti diretti a violare l’art. 5 della legge n. 903 potrebbe rivelarsi utile: penso al controllo giudiziario delle deroghe contrattuali al divieto di lavoro notturno. Il caso potrebbe essere quello delle lavoratrici adibite al turno di notte, quando il contratto collettivo che deroga al divieto non sia applicabile nei loro confronti (per difetto di iscrizione al sindacato), ed esse non abbiano espresso (neppure con comportamento concludente) il proprio consenso alla deroga.

Delle possibili violazioni al divieto di discriminazione¶{p. 275} nell’accesso al lavoro, sancito nell’art. 1, ho già parlato diffusamente. In questa sede, avendo riguardo all’ambito di operatività dell’art. 15, vale la pena di precisare che, secondo un orientamento comune agli interpreti della legge n. 903, il ricorso è esperibile anche nel caso del licenziamento intimato, per motivi discriminatori, durante o al termine del periodo di prova [129] . A favore di questa soluzione, che condivido, milita un argomento di carattere formale: la parola «accesso» (al lavoro), usata nell’art. 1, ha significato più ampio della parola «assunzione», e può ricomprendere anche il passaggio obbligato, costituito dal superamento della prova, che si frappone all’assunzione definitiva. Ma vi è anche un argomento sostanziale di maggior peso: la libertà di recesso, nel periodo di prova, non è tanto ampia da sottrarre il licenziamento alla sanzione di nullità, qualora esso sia determinato dall’illecito motivo della discriminazione sessuale. Poiché il licenziamento durante il periodo di prova è lo strumento più agevole, di cui il datore di lavoro disponga per eludere il divieto di discriminazione nonché l’obbligo di assumere la lavoratrice avviata dall’ufficio di collocamento, è essenziale definire il periodo di prova come fase dell’accesso al lavoro, soggetta, come tale, al controllo del pretore adito in via d’urgenza. Si evita così di introdurre nuove smagliature nel tessuto, già fragile, della legge n. 903.

Violazioni del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro, da parte del datore, possono verificarsi nell’ipotesi di avviamento su richiesta numerica [130] . Infatti, i casi di rifiuto dell’assunzione sono frequenti, e niente induce a pensare che il rifiuto non possa essere motivato dal fatto che l’ufficio di collocamento abbia avviato, ad esempio, una donna, anziché, come si sperava, un uomo. Ove il rifiuto si configuri come comportamento discriminatorio, il pretore potrà ordinare al datore di lavoro di assumere la lavoratrice discriminata (o il lavoratore). Si otterrà allora un risultato reintegratorio, difficilmente conseguibile in altre ipotesi di rifiuto; infatti la giurisprudenza continua a pensare che l’avviamento al lavoro su richiesta numerica non concluda ancora il contratto, e che pertanto il rifiuto, sebbene legittimo, non sia tecnicamente configurabile come un licenziamento [131] .¶{p. 276}

D’altra parte, secondo la prevalente opinione, nel caso di avviamento al lavoro su richiesta numerica, vi è, per il datore di lavoro, l’obbligo di assumere. Non si ritiene tuttavia applicabile l’art. 2932 c.c., escludendo così l’attuazione coattiva dell’obbligo a contrarre: a torto, come ha osservato Edoardo Ghera [132] , perché, di fronte all’avviamento al lavoro su richiesta numerica, non può essere definita infungibile l’attività esigibile dal datore di lavoro, che è obbligato a contrarre e privo del potere di scegliere il contraente intuitu personae.

Oltre ai casi del rifiuto di assunzione delle lavoratrici o dei lavoratori avviati su richiesta numerica, la tutela predisposta dall’art. 15 della legge n. 903 opera nel campo delle assunzioni su richiesta nominativa e passaggio diretto, dove le ipotesi di discriminazione sono probabilmente più frequenti, ma di più difficile individuazione. Occorre infine ricordare che, ai sensi degli artt. 1 e 15 della legge, la tutela opera anche rispetto alle discriminazioni attuate nelle fasi che precedono il contatto diretto fra datore di lavoro e lavoratore (ad esempio, una generica domanda di lavoro, direttamente o indirettamente discriminatoria, pubblicata sulla stampa). In questi casi sorge però qualche difficoltà nel definire l’interesse e la legittimazione individuali ad agire [133] .

Per concludere, resta qualche osservazione da fare sulla sanzione restitutoria-inibitoria, che costituisce il contenuto del provvedimento di condanna emanato dal pretore al termine del procedimento sommario disciplinato dal I comma dell’art. 15. Il legislatore ha ripetuto la formulazione dell’art. 28 st. lav.: «il pretore [...] ordina all’autore del comportamento denunziato [...] la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti». Come già avveniva nel modello che lo ha ispirato, l’art. 15 prende in considerazione i «comportamenti» (dunque non solo atti unilaterali e negozi, ma comportamenti materiali attivi e omissivi). Come nell’art. 28 st., il contenuto del provvedimento di condanna è tanto genericamente individuato da poter ricomprendere, o sotto il profilo della cessazione del comportamento, o sotto il profilo della rimozione degli effetti, una gamma svariatissima di provvedimenti. C’è tuttavia una differenza di fondo: mentre l’atipicità delle condotte antisindacali richiedeva una¶{p. 277} previsione elastica circa il contenuto del provvedimento del giudice [134] , la stessa elasticità (o genericità) ma si giustifica nell’art. 15, dove le delimitate fattispecie sostanziali ‒ i comportamenti discriminatori in violazione degli artt. 1 e 5 ‒ avrebbero dovuto suggerire al legislatore l’opportunità di usare maggior precisione e qualche specificazione in più [135] . Se così il legislatore avesse fatto, avrebbe ottenuto il risultato di non lasciare agli interpreti, e specialmente ai giudici, tutto l’onere di gestire una politica del diritto fatta di scelte difficili, e spesso impossibili.

Il problema di individuare quale debba essere il contenuto del provvedimento di condanna è relativamente semplice in alcune ipotesi. Dalla ampia formulazione dell’art. 15 può dedursi che la condanna deve restaurare l’ordine giuridico violato, ripristinando la situazione sostanziale lesa dal comportamento discriminatorio. Se ad esempio ci si trova di fronte ad una domanda di lavoro discriminatoria (del tipo: cercasi segretaria), il pretore, adito da un potenziale candidato all’assunzione, potrà ordinare all’autore della domanda di lavoro di riformulare in senso egualitario le condizioni di accesso al lavoro [136] .

La soluzione del problema è molto più complessa nei casi in cui la discriminazione si realizzi mediante la mancata assunzione della lavoratrice o del lavoratore. Occorre, preliminarmente, sciogliere un dubbio: se il pretore possa, rispettando i limiti che l’art. 15 I comma lo autorizza ad emettere, ordinare l’assunzione del lavoratore discriminato, ovvero se l’ordine di assumere rientri nei limiti della rimozione degli effetti del comportamento discriminatorio. La dottrina ha dato risposte positive, giustamente argomentando che, quando il comportamento discriminatorio consista in una omissione, gli effetti da rimuovere si identificano senza residui colla omissione stessa [137] . Di conseguenza, se il datore di lavoro ha discriminato non assumendo, la mancata assunzione è l’effetto da rimuovere, e la rimozione non può realizzarsi che ordinando al datore di lavoro di tenere quel comportamento attivo (assunzione), che serve a reintegrare la situazione soggettiva lesa dalla discriminazione.