Come ho detto all’inizio, sono colpiti da nullità tutti gli atti e patti discriminatori in ragione del sesso (art. 15 st. lav.; artt. 1, 2, 3 L. n. 903). Molto si è detto e scritto circa l’inadeguatezza del rimedio civilistico della nullità a colpire le discriminazioni poste in essere durante lo svolgimento del rapporto di lavoro [109] . Non vale dunque la pena di ripetere osservazioni e commenti già noti, ma corre l’obbligo di fare qualche precisazione.

In primo luogo, è bene tener fermo che possono essere colpiti dalla nullità i patti e gli atti unilaterali del datore di lavoro. Restano invece fuori discussione (e controllo) i comportamenti materiali e quanto altro non sia tecnicamente definibile come «atto»: per la ragione elementare che la nullità colpisce solo l’efficacia (giuridica) dei negozi. Per la repressione delle condotte o dei comportamenti discriminatori per ragioni di sesso restano esperibili, nei limiti in cui lo sono, gli speciali procedimenti di cui agli artt. 28 st. lav. e 15 L. n. 903.

La delimitazione degli atti discriminatori che possono ricadere sotto la sanzione della nullità (artt. 13 L. n. 903 e 15 st. lav.) non sgombra il campo dalle gravi incertezze, che riguardano l’applicazione della sanzione agli atti c.d. omissivi del datore di lavoro [110] .

L’atto discriminatorio per motivi di sesso viene definito¶{p. 269} positivo quando produce i suoi effetti immediatamente in capo al soggetto discriminato. L’applicazione della sanzione di nullità pone già qui il problema della sua adeguatezza. Ad esempio, se il datore di lavoro licenzia una lavoratrice perché è donna, il licenziamento, motivato dalla illecita discriminazione sessuale, è nullo: ma la nullità non garantisce ancora alla lavoratrice il ripristino nella situazione qua ante [111] . Nell’esempio portato, è indifferente che la lavoratrice sia stata licenziata al posto di un lavoratore; ma la comparazione delle situazioni (che è fattibile nei licenziamenti collettivi) potrà rilevare ai fini della difficile prova del carattere discriminatorio del licenziamento.

Nel campo delle discriminazioni sessuali, si potrebbe definire «omissivo» l’atto che, mentre produce effetti in capo ad un soggetto, lede il diritto alla parità di trattamento di un altro soggetto. Si può portare ad esempio un tipico atto discrezionale del datore di lavoro, come la promozione (non dovuta), alla quale aspirino, a parità di condizioni professionali (anzianità, qualifica, ecc.), un lavoratore ed una lavoratrice. Se il datore di lavoro promuove uno solo dei due, e lo promuove in ragione del suo sesso, il non promosso è certamente discriminato. La situazione pone allora due interrogativi: in che cosa consista la discriminazione; se esista un atto discriminatorio suscettibile di essere dichiarato nullo.

Al primo interrogativo si deve rispondere che la discriminazione consiste nell’omissione: il pregiudizio per il discriminato risiede non nel fatto che una promozione sia stata accordata (ad altri), ma nel fatto che sia stata negata, per un motivo illecito, a lui.

Più complessa è la risposta al secondo interrogativo: infatti, mentre per il soggetto discriminato la mancata promozione realizza la discriminazione a suo danno, l’unica espressione giuridica del comportamento discriminatorio del datore di lavoro è però l’atto con cui promuove uno dei due aspiranti. Perché questo atto (positivo) possa essere colpito da nullità, occorre che sia viziato dal motivo discriminatorio [112] : nell’ipotesi, il motivo sussiste, perché sussiste il nesso fra l’atto positivo e l’omissione, ossia la preferenza accordata ad un lavoratore in ragione del suo sesso. Ove il motivo discrimi¶{p. 270}natorio venga provato (a tal fine potrà essere utile guardare ai «precedenti» del datore), e la nullità dell’atto venga dichiarata, le conseguenze non potranno essere che quelle della nullità in diritto comune. Così, se l’atto nullo aveva ad oggetto la concessione di un beneficio, l’atto sarà rimosso, ma non potrà essere esteso il beneficio al soggetto cui era stato illegittimamente negato [113] . Dalla nullità non deriva quindi un vantaggio per il lavoratore discriminato, ma solo uno svantaggio per il lavoratore preferito. Se si pensa che una buona parte delle discriminazioni consistono proprio in omissioni, le conclusioni da trarre sono scoraggianti. Ma sono conclusioni cui si è costretti dall’analisi della legge: e sono, mi pare, la migliore verifica del giudizio critico da me espresso sulle scelte di politica del diritto che sorreggono la legge n. 903.

Di incerta paternità ‒ come lo ha maliziosamente definito Giuseppe Pera [114] ‒, l’art. 15 della legge n. 903 ha il merito di avere portato dentro questa legge il riflesso, seppure sbiadito, della più importante e ricca esperienza legislativa di questi anni. Modellato sull’art. 28 dello statuto dei lavoratori, l’art. 15 era stato pensato ‒ dai suoi incerti padri ‒ come lo strumento necessario per assicurare alle lavoratrici (ma anche ai lavoratori) un’efficiente tutela giudiziaria dei diritti garantiti e degli interessi protetti dalla legge. Alla predisposizione di un procedimento urgente per la repressione delle discriminazioni doveva accompagnarsi l’istituzione di strutture amministrative, dotate dei poteri necessari per assicurare l’attuazione della legge; attuazione, che non può ovviamente reggersi tutta sulle spalle dei sindacati e della magistratura. Il parlamento non ha mai discusso delle strutture amministrative: non erano previste nel testo presentato all’approvazione della camera, e la discussione in aula non è servita a colmare la grave lacuna [115] .

L’originaria stesura dell’art. 15 ha subito, durante l’iter¶{p. 271} parlamentare, una serie di rimaneggiamenti. L’ambito di operatività della norma è stato fortemente ridotto; è stata inoltre cancellata la disciplina unitaria del procedimento d’urgenza di fronte al giudice ordinario e amministrativo, che costituiva l’innovazione più interessante dell’intera legge [116] .

Nel testo definitivo, l’art. 15 prevede che, su ricorso del lavoratore (o, per sua delega, dell’organizzazione sindacale), il pretore ‒ con decreto motivato, immediatamente esecutivo ‒ possa ordinare la cessazione dei comportamenti diretti a violare le disposizioni di cui agli artt. 1 e 5 della legge n. 903 e possa rimuoverne gli effetti. I commi II, III, IV dell’art. 15, modellati sull’art. 28 st. lav., regolano: l’efficacia esecutiva del decreto; l’opposizione al decreto secondo il coordinamento con la legge n. 533/1973, già attuato, per l’art. 28 st. lav., dalla legge n. 847/1977 [117] ; l’inottemperanza al decreto.

L’ultimo comma dell’art. 15 riguarda i pubblici dipendenti, per i quali ribadisce la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, e lascia immutata la disciplina del procedimento. Per la violazione degli artt. 1 e 5 L. n. 903 è prevista infatti l’applicazione della sospensione dell’atto amministrativo, regolata dall’art. 21 ult. comma L. 6 dicembre 1971, n. 1034. Può darsi che il legislatore, più o meno consapevolmente, abbia introdotto un caso di sospensione obbligatoria dell’atto amministrativo [118] . È certo però che, se così anche fosse, l’ultimo comma dell’art. 15 avrebbe una volta di più confermato le gravi disparità di trattamento esistenti, quanto a tutela giurisdizionale, fra i lavoratori del settore privato e i pubblici dipendenti. Come è noto, e come hanno ribadito i commentatori della legge n. 903, la sospensione dell’atto amministrativo non è omologa al decreto emesso dal pretore in via d’urgenza. Anzitutto, il procedimento per ottenere in via d’urgenza la sospensione dell’atto amministrativo ha carattere cautelare, mentre il procedimento regolato dai primi quattro commi dell’art. 15 (sul modello dell’art. 28 st. lav.) non ha tale carattere [119] . Essendo la sospensione dell’atto amministrativo una misura cautelare, è necessario che essa sia correlata ad un giudizio di impugnazione dell’atto: è così esclusa¶{p. 272} la tutela in via urgente per quelle situazioni nelle quali il comportamento discriminatorio della pubblica amministrazione non si concreti in un atto (formale) impugnabile. È anche poco probabile, per considerazioni di ordine sostanziale, che il procedimento cautelare sia utilizzato nei casi in cui l’atto abbia contenuto negativo, come avviene per le discriminazioni nell’accesso al lavoro che si concretino, ad esempio, nella esclusione da un concorso: ciò, perché la mera sospensione dell’atto non produce effetti vantaggiosi per il ricorrente, al quale potrebbero derivare vantaggi solo da un comportamento attivo (reintegratorio) dell’amministrazione [120] .

In considerazione dei molti limiti, che la misura cautelare della sospensione presenta, specie nel campo delle discriminazioni di cui agli artt. 1 e 5 L. n. 903, sono state proposte interpretazioni «correttive» dell’art. 15 ult. comma [121] . L’attendibilità delle correzioni proposte potrà essere verificata nel concreto uso che i tribunali amministrativi regionali faranno della legge: sempre che siano richiesti di intervenire.

Grazie alla separata disciplina riservata ai pubblici dipendenti, il procedimento regolato nei commi dal I al IV dell’art. 15, sui quali conviene ora che mi soffermi, resta utilizzabile per i soli lavoratori del settore privato. Dico subito che ragioni di incompetenza professionale mi inducono a trascurare l’analisi delle molte questioni di ordine processuale sollevate dall’art. 15, in ragione delle affinità e delle differenze che esso presenta rispetto all’art. 28 st. lav. Per le stesse ragioni, trascuro anche il problema della esperibilità del ricorso ex art. 15 I comma, quando responsabile dell’atto o comportamento discriminatorio sia la pubblica amministrazione (non datore di lavoro). Mi preme tuttavia osservare che l’accoglimento della soluzione positiva, cui non si frappongono (credo) ostacoli tecnici insormontabili, consentirebbe il controllo giudiziario sugli atti e comportamenti degli uffici di collocamento, alla imparzialità dei quali resta per buona parte affidata la corretta applicazione della legge n. 903: basta pensare all’avviamento al lavoro su richiesta numerica [122] .