Escono dal campo delle discriminazioni indirette quelle ipotesi in cui l’appartenenza ad un sesso sia requisito indispensabile per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Il limite della indispensabilità è rigido, mentre la casistica (prevista dal V comma dell’art. 1) può risultare abbastanza ampia. Fuoriescono dal campo delle discriminazioni indirette anche i casi nei quali i requisiti richiesti, apparentemente neutri, siano però sostanzialmente caratteristici di un sesso e non dell’altro, e risultino «essenziali» allo svolgimento dell’attività lavorativa. L’essenzialità dei requisiti dovrà, però, essere provata dal datore di lavoro; alla lavoratrice o al lavoratore basterà provare le circostanze della pretesa discriminazione, vale a dire il rifiuto dell’assunzione, pure in presenza della qualificazione professionale necessaria allo svolgimento del lavoro in questione. Per decidere se la discriminazione sussista, il giudice potrà avvalersi o delle consuete valutazioni presuntive (come avviene, del resto, per le condotte antisindacali), ovvero dei criteri statistici (per quanto attendibili, e comunque non conclusivi) [73] .

Oltre che nelle modalità e nei criteri di assunzione, la legge n. 903 prescrive la parità di trattamento (ovvero il divieto di discriminazione) fra lavoratori di sesso diverso nell’accesso ai vari settori e rami di attività, nonché a tutti i livelli della gerarchia professionale (meglio: a tutte le qualifiche e mansioni). La prescrizione ha una portata generalissima, poiché si riferisce a tutti i rapporti di lavoro subordinato, pubblici e privati, ma conosce eccezioni. Ho già fatto cenno ai settori dell’arte, della moda, dello spettacolo, dove la legge esclude che sia discriminatorio condizionare l’assunzione all’appartenenza ad un determinato sesso: sempre che l’appartenenza ad un sesso sia richiesta dalla natura del lavoro. È abbastanza chiaro che un cameraman, malgrado la denominazione, può essere indifferentemente uomo o donna, mentre l’indos¶{p. 254}satrice di abiti femminili è necessario sia donna, a meno che non ci si propongano i gustosi effetti spettacolari del travestismo, molto praticati di questi tempi [74] .

Dispone ancora il V comma dell’art. 1 che, al di fuori dei settori suddetti, altre attività ‒ per lo svolgimento delle quali l’appartenenza ad un sesso sia essenziale ‒ possano essere previste dai contratti collettivi. Il rinvio alla contrattazione collettiva contribuisce a smagliare la rigidità della prescritta parità di trattamento. Su ciò, niente vi sarebbe da obbiettare, se non fosse che l’aver designato, quale strumento per la realizzazione dell’obbiettivo, il non meglio definito «contratto collettivo» apre complesse questioni interpretative. Questioni che ‒ mi preme sottolinearlo ‒ restano complesse (e le soluzioni restano spesso insoddisfacenti), anche ove si consenta sulla opportunità politica di delegare ai sindacati ogni decisione circa le attività da precludere alle donne o agli uomini [75] .

Lo stesso meccanismo di rinvio alla contrattazione collettiva (e sempre senza alcuna determinazione né del livello né degli agenti contrattuali) è presente anche nelle altre due eccezioni alla parità di trattamento nell’accesso al lavoro, rispettivamente regolate nell’art. 1 IV comma (mansioni di lavoro particolarmente pesanti) e dall’art. 5 II comma (rimozione del divieto di lavoro notturno).

Ma prima di addentrarsi nel groviglio di problemi tecnici che si aprono con il rinvio alla contrattazione collettiva, conviene soffermarsi sul merito delle due eccezioni alla parità che la legge riserva alle donne. Nei paragrafi precedenti ho analizzato le ragioni che hanno determinato la rimozione della normativa di tutela del lavoro femminile, e i modi attraverso cui il risultato è stato ottenuto. Vale adesso la pena di completare quel discorso con qualche osservazione ulteriore sulla problematicità delle soluzioni unanimemente accolte dagli interpreti. Le eccezioni alla parità previste dalla legge si riferiscono a due (e solo due) argomenti trattati (con divieto) dalla legge n. 653/1934, ignorando completamente le norme protettive contenute in questa ultima e in altre leggi.

Dalla formulazione dell’art. 1 IV comma emerge con¶{p. 255} chiarezza l’intento di abrogare il divieto assoluto di adibire le donne minorenni ai lavori faticosi, pericolosi, e insalubri, nonché le sue molte eccezioni (art. 10 L. n. 653/1934 e R.D. n. 1720/1936) [76] . La legge n. 903 afferma il nuovo principio che nessun lavoro può essere inibito alle donne in ragione delle loro particolarità, ovvero che le particolarità fisiche non sono una ragione sufficiente per differenziare il trattamento delle donne quanto a tutela dell’integrità fisica. Il principio subisce una (potenziale) eccezione: la legge infatti consente alla contrattazione collettiva di vietare che siano adibite donne (anche adulte) a mansioni di lavoro «particolarmente pesanti», e ad esse sole. L’indicazione delle mansioni «particolarmente pesanti», quale unica categoria di mansioni che possono essere vietate alle donne come tali, fa supporre ‒ come dicevo ‒ l’avvenuta, tacita abrogazione dell’intero art. 10 L. n. 653/1934 (con relativa tabella), e la sostituzione ad esso di una norma nuova. Pure facendo propria l’opinione che i divieti sanciti dalla legge del 1934 avessero carattere discriminatorio (o almeno producessero effetti discriminatori), il legislatore si è pronunciato in modo definitivo solo su una parte di essi. Per il resto, ha assegnato ai sindacati il potere di individuare mansioni inadatte alle donne, negoziandone col padronato la determinazione. Alla vecchia protezione legale, giudicata discriminante, si è sostituita così la nuova (eventuale) protezione contrattuale, giudicata non discriminante, perché più elastica e più sensibile, insieme, alle richieste delle lavoratrici e alle esigenze della produzione.

L’ambito della contrattazione collettiva è ristretto alle sole mansioni particolarmente pesanti: il riferimento alle «mansioni» (anziché ai lavori) serve ad escludere che intere lavorazioni o fasi di esse possano essere inibite alle donne [77] ; l’avverbio «particolarmente» serve a circoscrivere l’intervento sindacale ad una parte soltanto delle mansioni considerate per tradizione pesanti [78] . L’art. 1 IV comma limita dunque a priori le possibili deroghe contrattuali alla parità di trattamento delle lavoratrici. Non elimina tuttavia la discrezionalità dei sindacati, che può rivelarsi ampia. La locuzione usata dal legislatore è infatti priva di un preciso significato tecnico: «particolarmente pesante» vuol dire solo pesantissimo, op¶{p. 256}pure anche abbastanza, o piuttosto, o un po’ pesante? Saranno le lavoratrici, che giudicano sulla loro fatica, a dare le indicazioni necessarie ai sindacati. Ma, avendo il parlamento privato il ministero della possibilità di intervenire sulla materia col classico e autoritativo strumento del decreto, i sindacati dovranno comunque contrattare con le controparti, e gli esiti della contrattazione ‒ in questo campo, irto di difficoltà pratiche e politiche ‒ sono incerti [79] .

Peraltro, l’incertezza può riguardare non solo i risultati contrattuali, ma la sorte stessa del contratto (o della clausola contrattuale). In base all’art. 19 della legge n. 903 sono nulle le clausole dei contratti collettivi in contrasto con le disposizioni della legge. Nel caso in esame, il contrasto è proprio col divieto di ogni discriminazione nell’accesso al lavoro. Può verificarsi allora l’ipotesi che la lavoratrice, alla quale sia stato negato un lavoro, perché le mansioni cui aspirava sono state definite particolarmente pesanti nel contratto, impugni, nel ricorso, la clausola contrattuale perché illegittima o inapplicabile. Sarebbero così a confronto un diritto garantito dalla legge (l’accesso al lavoro) e una limitazione del diritto stesso imposta dal contratto. Io credo che, nel caso, possa risultare arduo per il giudice decidere se i sindacati abbiano fatto buon uso del potere, loro attribuito, di derogare la legge (ovvero se la limitazione introdotta sia favorevole alle lavoratrici), o se invece si versi in un’ipotesi di discriminazione illegittima e, pertanto, sia nulla la clausola contrattuale. Giudizio difficile e imbarazzante: specie se la lavoratrice non è iscritta al sindacato stipulante, ed è quindi rimasta estranea (perché non rappresentata) alla formazione di un negozio, di cui deve subire effetti frustranti per le sue aspettative di occupazione.

In questo modo, per molti versi discutibile, la caduta dei divieti di cui alla legge n. 653/1934 garantisce alle lavoratrici la parità di trattamento nell’accesso al lavoro. Il venir meno dei divieti incide anche sullo svolgimento del rapporto di lavoro. Infatti, in base all’art. 13 st. lav., il datore di lavoro può adibire la lavoratrice a mansioni che la vecchia legge definiva pesanti, pericolose, insalubri, se queste mansioni siano equivalenti, cioè di contenuto professionale e di valore retribut¶{p. 257}ivo non inferiore, a quelle precedentemente svolte dalla lavoratrice medesima. L’ipotesi è tutt’altro che improbabile, in un periodo di caduta della tensione sincadale sui temi dell’organizzazione del lavoro, e allorché si fa pressante la richiesta dei datori di lavoro di aumentare la mobilità interna [80] . La gestione dell’art. 1, IV comma, L. n. 903 richiede dunque una attenta vigilanza delle lavoratrici, non solo sui comportamenti dei datori di lavoro, ma anche sulla mediazione sindacale del «consenso» delle donne. Sempre che questo IV comma dell’art. 1 venga utilizzato: perché fino ad ora risultano casi di lavoratrici assunte per svolgere lavori pesanti, ma non sono stati diffusi testi di accordi che precludano alle lavoratrici lo svolgimento di mansioni «particolarmente» pesanti.